É tema dos mais debatidos, hodiernamente, o ativismo judiciário. Alguns analistas são a favor, outros são contra e temos os que vêem como necessário para a realização da justiça.
O ativismo, em termos filosóficos é a “doutrina que admite algum tipo de oposição entre a ação e os domínios diversos do conhecimento e que dá primazia que comporta diferentes graus e definições e pragmatismo” (Aurélio). No Brasil, especificamente no Poder Judiciário, tem sido praticado por decisões que contrariam a interpretação gramatical histórica, lógico-sistemática, teleológica e mesmo enfrentando a hierarquia das normas. Algumas vezes faz-se necessário e em outras, não, tornando-se abuso. Compromete, aqui a separação de poderes, quando um, três, cinco ou onze magistrados contradizem o que foi determinado por 513 deputados, mais 81 senadores, somando 594 parlamentares, conhecedores da oportunidade e conveniência para legislar. Estes já promoveram debates, audiências públicas, aproximaram-se da “comunis opinio” e da vontade popular média. Tem, como resultado, a intersubjetividade ampla, o senso comum, o padrão médio aceitável, que deve prevalecer, como regra, salvo casos excepcionais, diante da subjetividade de um ou de poucos, restrita e como exceção. A subjetividade, como regra, indubitavelmente levará ao risco de decisões distintas, em casos iguais ou semelhantes, por diversos magistrados, comprometendo a segurança jurídica e o estado de direito.
Na difícil tarefa de julgar, porém, devemos reconhecer a necessidade, em certos casos, da atuação do Poder Judiciário, para correção. Lembremos, no direito comparado, na França, quando a pessoa pega, irregularmente, em seu território, deve ser colocada fora da fronteira; em certos casos, já há muitos anos, com companheira, filhos e netos causaria problemas maiores; ao decidirem pela permanência, contra a lei ou mitigando os efeitos da decisão estarão fazendo justiça. Da mesma forma, na Inglaterra, quando aos crimes atribuía-se um valor e de (40) quarenta shillings acima punia-se com a pena de morte e era um exagero, diante do valor irrisório; juízes atribuíam valor de (39) trinta e nove shillings para evitar a desproporção ou irrazoabilidade. Entretanto, estas necessidades não justificam os exageros, extrapolando as funções deste poder. Por exemplo, a Constituição reconhece para proteção do Estado, a união estável e o casamento entre um homem e uma mulher, artigo 226, § 3º, e em outros dispositivos a responsabilidade destes pela família, artigo 226, § 5º, jamais entre dois homens e entre duas mulheres, o que elimina dúvidas, frente às técnicas de interpretação gramatical, lógico-sistemática e teleológica; independentemente do mérito, não cabe ao Poder Judiciário mudar o sentido destes mandamentos; é tarefa do Poder Legislativo ordinário, derivado, constituído, através de emendas ao Texto Maior. Da mesma forma ocorre com a exclusão de punibilidade do depositário infiel, embora caiba aqui uma adequada conceituação para não confundir o praticante de fraude com o devedor fiduciário inadimplente involuntário, mormente em momentos de crise e desemprego. Evidentemente ao Judiciário será permitido, eventualmente, legislar na função que não é sua, mas na ocorrência de lacunas; não estará invadindo competência alheia porque na superveniência de lei, pelo poder titular dessa função, esta prevalecerá.
Conclui-se que a atuação do Poder Judiciário pelo denominado ativismo, por vezes é necessária para certas correções. Ainda, em funções legislativas preenchendo lacunas. No entanto deve, sempre, ocorrer com respeito à separação de poderes, às técnicas de interpretação, à hierarquia das normas, à intersubjetividade, ao censo comum e que o sentido pragmático não apresente o conflito de subjetividades atropelando o estado de direito e a segurança jurídica.
Dircêo Torrecillas Ramos - e-mail: