Configuração do Direito Econômico no Brasil

Fonte: Revista Economy & Law
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1 - Introdução

Honrado com o convite para participar da primeira edição especial da revista The Winners Prime Leaders Magazine Economy & Law, optei por tratar do tema sob a ótica da dualidade econômica, examinando, assim, o sistema constitucional e fazendo uma interface com as contextos histórico e atual.

Ora, de modo geral, as regras constitucionais dos artigos 173 (preferencialmente próprias do direto privado) e as do 175 (preferencialmente regidas pelo direito público) forjaram a dualidade da iniciativa econômica, numa economia nitidamente de mercado, tornando o planejamento econômico obrigatório para o setor público, por força do art. 174.

Não obstante tais previsões, o grande problema da questão econômica reside no fato de que, com o aparelhamento do Estado pela notável incompetência de governos populistas e a fantástica onda de corrupção que promoveram, o país foi mergulhado na crise da qual teremos que lutar muito por sair, tal o monumental desastre que foi a maculação de todos os princípios constitucionais da Ordem Econômica, levando à falência inúmeras empresas.

Fato é que, no Brasil, a questão econômica sempre ora de tal monta que, mesmo antes do advento da Constituição Cidadã, os Professores de direito econômico vinham defendendo a autonomia deste ramo jurídico, desejando que a expressão “direito econômico” constasse da Lei Suprema.

Tal aspiração ganhou força após a Carta do Caraça, primeiro documento sobre a autonomia do direito econômico no Brasil, de 1977, resultado do I Seminário de Ensino do Direito Econômico, ocorrido na Universidade Federal de Minas Gerais, no qual fui palestrante.

Mestres como Washington, Geraldo Vidigal, Fábio Nuscleo, Eros Grau e outros surgiram e a matéria já era adotada por algumas Faculdades, eu mesmo tendo assumido, em curso de pós-graduação do Mackenzie, cadeira com esta denominação, em fins da década de 70.

Os constituintes, por sua vez, ouviram as mais variadas correntes e, pela primeira vez, fizeram menção ao direito econômico como ramo autônomo, sendo que o art. 174 da CF/88 explicita a forma de atuação maior de suas normas, seja em face da participação estatal, seja naquela da participação privada.

Ainda numa tentativa de conciliação, consideraram que nas competências legislativas das entidades da Federação, o direito econômico estivesse na competência concorrente do artigo 24, inciso I, com à seguinte redação:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e o Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direto tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (Grifo meu).

No capitulo da Ordem Econômica, é de se destacar a posição da maioria dos constituintes participantes daquela Comissão, no sentido de compatibilizar o princípio da economia de mercado como da justiça social, resultando no bem escrito artigo 170, composto de dois princípios fundamentais, nove princípios complementares e de um parágrafo de valorização do empreendedorismo, que não mereceu reparo, acrescentando-se duas Emendas Constitucionais, que terminaram par valorizar o arcabouço principiológico do capítulo.

Decorridos 31 anos da promulgação da Lei Suprema, não só as Faculdades ostentam a cadeira assegurando sua autonomia, como seu estudo se faz cada vez com maior imensidade, pela própria interação do desenvolvimento das nações, a partir da evolução econômica de cada pais.

2 - Previsão constitucional

Conforme inicialmente aventado, a ordem econômica brasileira comporta duas claras atuações de seus agentes, ou seja, na exploração de atividades de conteúdo mercantil, abrangendo inclusive os serviços, e na economy 0a 0e476prestação de serviços públicos com densidade econômica.

Na primeira, prevalecem as normas de direito privado, com a presença indireta dos ramos de direito público relacionados e, na segunda, as regras do direito público são mais relevantes, principalmente de direito administrativo, embora também com influência indireta do direito privado.

Assim, toda a ordem econômica constitucional está voltada a um liberalismo-social ou a um socialismo liberal que, no dizer de Miguel Reale e Oscar Corrêa, compõem a terceira via da economia moderna.

Sendo assim, vejamos.

2.1 Do Art. 170 DA CF/88

Foi por meio do art. 170 que à Constituição de 1988 teve o mérito de sistematizar os 9 princípios essenciais da ordem econômica e enumerar seus 2 fundamentos (valorização social e liberdade de inciativas), sem impor quaisquer condições que pudessem dificultar a iniciativa econômica.

Eis, pois, a dicção do artigo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Como se percebe, a valorização do trabalho, de um lado, e a livre iniciativa, de outro, são os dois pilares mestres da Ordem Econômica.

Ora, para o controle da livre iniciativa, que poderia descambar para competição selvagem e não social, estabeleceu dois polos de vigilância permanente, na ponta do consumo, com o direito do consumidor assegurado, e na ponta da produção, com a punição ao abuso da poder econômico, com o que, disciplinada a livre concorrência, pudesse permitir a evolução da economia, de forma intraumática, objetivando que a competência, em sua condução, prevalecesse sobre eventuais distorções dos que violassem a ética que deve nortear o livre mercado.

O mundo, no século XXI, é dominado pela tecnologia, competência, eficiência e rápida evolução, não mais podendo as ideologias, corruptas das ideias, servirem de manipulação dos povos. A velocidade do conhecimento é de tal monta, que o tempo para evolução tecnológica de um século, em passado recente, hoje é ultrapassado em menos de 1 ano, sendo que, no futuro, a rapidez será ainda maior. Os governos de esquerda ou de direita serão substituídos por governos eficientes ou ineficientes, pois a globalização do conhecimento, punirá povos e governos ineficientes.

À luz desta realidade, pode-se dizer que a Constituição de 88, no que diz respeito à Ordem Econômica, é uma Constituição moderna e atemporal, pois qualquer um dos 9 princípios do artigo 170, independentemente da velocidade do desenvolvimento das técnicas e da prática das relações econômicas, é adaptável a tal evolução é flexível a seu surgimento.

É bem verdade que outras realidades poderão impactar as empresas no futuro. O sistema tributário, na circulação de bens e serviços, poderá tornar-se obsoleto, em face da globalização do comércio digital, como por exemplo, a reformulação dos meios de comunicação, em que o papel vai perdendo importância para as novas gerações, colocando em xeque a edição dos jornais e livros, ou, ainda, pela adoção de criptomoedas, que podem escapar ao controle dos Bancos Centrais, em face de sua multiplicação e origem.

A comunidade internacional também está em mudança. Suas relações políticas e econômicas desafiam os especialistas. A clássica formação que, durante séculos, orientou a Universidade, começa a ceder ao conhecimento “on line”. Os “hackers” do mundo inteiro são cada vez mais numerosos, colocando em permanente alerta todos os sistemas de segurança.

No campo econômico, as mudanças não são menos significativas, mas é certo que a universalização das relações econômicas, em países que há muito deixaram de ser colônias, ganham de mais em mais relevância, pois, onde se produzir melhor e mais barato tornar-se-á o desaguadouro natural de capitais, cuja pátria é o “resultado possível” e não sua "nacionalidade”.

Neste ambiente, em que as ideologias desmoronam como os mitos econômicos, é de se reconhecer que a Constituição brasileira, na ordem econômica, teve o mérito, nos seus princípios basilares, de torná-los flexíveis e adaptáveis à própria evolução da humanidade, que se não se autodestruir, em uma guerra nuclear, poderá dar um salto de qualidade integrativo de todos os povos e nações, por força da necessidade concorrencial de formação de mercados e da universalização do conhecimento, em que as barreiras nacionais desaparecerão gradualmente.

Considero, portanto, que a nossa Constituição, na Ordem Econômica, está aberta a ser interpretada,com a flexibilidade necessária ao desenvolvimento empresário no tempo.

2.2 Do Art. 173 DA CF/88
O artigo 173, em seu “caput”, não alterado pela E.C. nº. 19/98, declara que:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

Nas duas hipóteses em que a presença do Estado na exploração da atividade econômica é autorizada (interesse coletivo relevante e imperativos da segurança nacional), os comandos normativos a serem seguidos são próprios da direito privado, mais amplos no texto original (170.§§ 1º e 2º), é mais restritos no texto da E.C. n. 19/98 (173,§ 1º), visto que certas normas pertinentes ao direito administrativo passaram à ser exigidas expressamente.

A análise deste artigo permite concluir que, no primeiro regime, o Estado atua como agente vicário na exploração própria da atuação particular, regida por normas do direito privado.

Significa dizer que o Estado, sobre não poder ter qualquer espécie de preferência na sua atuação econômica em relação ao setor privado, somente é chamado a participar de tal processo para suprir, complementar, preencher áreas não atendidas pelo mais vocacionado a tal atividade, que é o da livre iniciativa.

A tal atuação vicária, sem privilégios, denomina a doutrina de “intervenção concorrencial”, no que me parece que bem rotulou tal secundária participação do Estado na Economia.

É que o mais relevante, no direito econômico, que mereceu do constituinte Título separado da Ordem Social, está em considerar o regime jurídico em que a parceria de interesses públicos e privados faz-se de acordo com a predominância dos interesses em jogo. Quando sujeito o regime ao direito privado, a participação do Estado, entendo, é secundário (173).

Ora, em nenhum momento o artigo 173 comporta a exploração de serviços públicos, mas apenas a exploração de atividades econômicas - daí a prevalência do direto privado -, ressaltando-se que o § 1º, na redação da E.C. n. 19/98, refere-se à: exploração de atividade - econômica de produção e comercialização de bens ou prestação de serviços sem qualquer adjetivação.

Isso porque, repetidas vezes, o Estado pode intervir em área de prestação de serviços ou comercialização de bens por interesse coletivo relevante ou imperativos de segurança nacional, sem que tais serviços ou circulação de bens possam ser considerados serviços públicos, como, por exemplo, já aconteceu durante a segunda guerra mundial, em que houve período de racionamento de alimentos (leite, pão, etc.).

Ou seja, a dicção constitucional sinaliza no sentido de que imperativos de segurança nacional e interesse público relevante podem conformar exploração de atividades econômicas que impliquem serviços, no texto constitucional, sem que sejam necessariamente públicos.

A livre iniciativa só é possível em face da livre concorrência (art. 170, inciso IV) e balizada por dois mecanismos de cerceamento de desvios, quais sejam: na ponta da produção e circulação de mercadorias e serviços, ao controle do abuso da poder econômico (art. 173, § 4º da C.F.), e na ponta do consumo, à Proteção ao direto do consumidor (5º, inciso XXXII e 170, inciso V).

A opção pela economia de mercado torna-se ainda mais clara no artigo 174, cuja dicção do caput é a seguinte:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, às funções de fiscalização, incentivo e planejamento, senda este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, (Grifos meus).

Ressalte-se que o planejamento é apenas indicativo para o segmento privado, embora obrigatório para o setor público, apesar da disciplina legal de incentivos e fiscalização ser comum aos dois ramos.

2.3 Do Art. 175 DA CF/88

O segundo regime jurídico para atuação do Estado na prestação de serviços públicos com densidade econômica, desenhado está no “caput” do artigo 175 da C.F., sendo seu discurso no seguinte sentido:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Aqui, ao contrário do § 1º do artigo 173, nitidamente o constituinte fala em serviços públicos e não apenas em serviços, sendo este regime de direito administrativo, devendo, por consequência, as empresas privadas que nele atuem seguir as estritas regras daquele ramo da árvore jurídica.

Significa dizer que o segmento privado pode atuar como agente acólito do Estado na prestação de serviços públicos, que não se confundem com os aspectos pertinentes ao artigo 173. Neste caso (art. 175, CF), a relação de subordinação é predominante no regime jurídico de direito público, desempenhando, pois, o papel de “estabilizador legal”, na formulação de Geraldo Vidigal.

Assim, o regime jurídico do serviço público, com densidade econômica, faz do Estado o agente principal e o sujeito privado mero coadjuvante, pelos mecanismos da concessão, permissão e autorização.

Não há, pois, como confundir os dois regimes. No primeiro (art. 173), o Estado atua como agente vicário na exploração própria da atuação particular, regida por normas que relativas ao direto privado e no segundo (art. 175), é o segmento privado que pode atuar como agente acólito do Estado na prestação de serviços públicos.

Por todo o exposto, de modo geral, é possível afirmar que foi estabelecido, pela primeira vez, a "livre concorrência” como princípio fundamental ao desenvolvimento econômico (art. 170. inciso IV) estimulando, pois, os vocacionados ao empreendedorismo, e terminando com o planejamento econômico, tornado somente indicativo para o setor privado (art. 174 “caput”).

Este equilíbrio entre os vocacionados para à empresa, o reconhecimento da falta de vocação do Estado para o empreendedorismo e a valorização do trabalho, terminou por gerar os dois artigos chaves da Ordem Econômica: cabe ao setor privado a iniciativa econômica, sendo o Estado mero complemento, naquilo que não configure serviços públicos (art. 173); cabe ao Estado atuar preponderantemente nas finanças públicas, quando da prestação de serviços públicos, campo em que cabe ao setor privado ser mero complementador da atuação estatal (art. 175).

Desta maneira, o constituinte delineou bem o que seria à Ordem Econômica, com equilíbrio entre o trabalho, o capital, a participação do Estado e da setor privado, nos campos em que têm maior aptidão para atuar e controlar abusos na parte da produção e do consumo, fundamentando, pois, dessa forma, o sistema constitucional da ordem econômica justa.

3 - O desafio das empresarial

A presença de uma esquerda moderada e de brilhantes Constituintes conservadores, como Delfim Netto, Roberto Campos e outros, na Subcomissão do Título VIII, levou, como já elucidado, a uma norma em que os fundamentos da Ordem Econômica foram lançados, eliminando-se, de um lado, o abuso do poder econômico (artigo 173 § 4º) e, de outro, à exploração do consumidor (170 inciso V).

Diante de tamanho acerto constitucional, há de ser questionado a razão pela qual, no Brasil as empresas enfrentam tantas dificuldades, além da ausência de estímulos à competição empresarial, com políticas tributárias adequadas.

Três são, pois, as nossas principais barreiras: 1) caos tributário e carga superior à de nossos concorrentes; 2) burocracia esclerosada e geradora de obrigações inúteis que entravam o desenvolvimento e 3) encargos trabalhistas ainda maiores do que os de países emergentes que conosco concorrem.

Ora, para todos os problemas complexos, há sempre uma solução simples, geralmente errada. Qualquer governante despreparado em economia parte do princípio de que para conseguir mais receita, basta aumentar a tributação, o que, no mais das vezes, não gera justiça social, desenvolvimento, emprego, estabilidade política ou desenvolvimento.

Estou convencido de que a fórmula ideal para alavancar a competitividade empresarial tanto internamente, quanto no cenário internacional, seria, pois, o Estado desburocratizar-se, diminuindo-se seu tamanho para a sociedade crescer, mantendo políticas sociais para evitar abusos do poder econômico, mas controlando seus próprios abusos, super salários e benefícios, além da adiposidade da máquina estatal.

4 - Conclusão

Como visto, a iniciativa econômica foi bem definida na sua dualidade. Ou seja, essencialmente originada da liberdade de empreender por parta da sociedade, com regras pertinentes ao direito privado, muito embora possa dela participar o poder público, em face do relevante interesse nacional ou por segurança. Sempre que, entretanto, a relação econômica envolver prestação de serviço público, as regras passarão a ser de direito público, embora o setor privado possa dela participar, submetido às regras próprias da direito administrativo. A razão de ser desta configuração é muito simples: na Economia, quando o Estado não atrapalha já desempenha um excepcional papel. Quando atrapalha pouco, o país pode crescer.

Creio, pois, que uma reforma tributária simplificadora e uma desburocratização das exigências empresariais, com redução da máquina administrativa, seria um bom começo para recuperar o poder de competitividade das empresas brasileiras, de mais em mais sufocadas pela complexidade de uma legislação tributária tão caótica, que termina por gerar autos de infração fantasmagóricos, e uma assustadora insegurança jurídica para qualquer que seja a operação de fortalecimento das empresas com fusões, incorporações, cisões ou criação de novas tecnologias, empreendimentos ou produtos.

É o que que parece que o Governo Bolsonaro principia a fazer não só com a lei de liberdade econômica, mas com o pacote de reformulação do pacto federativo. Se não começarmos por cortar, significativamente, os nós górdios da nossa insuficiência governamental, da nossa burocracia, do nosso confuso sistema tributário e ainda do peso da nossa legislação trabalhista, certamente veremos outros países passando-nos à frente, pois caminharemos, a passos largos, para o avanço do retrocesso.


1- Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas do Comando e Estado - Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martim de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs – Paraná e Rio Grande do Sul e catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO – São Paulo; Fundador e Presidente honorário do CEU Law School.
2 Agradeço a contribuição de minha Assistente Ana Regina Campos de Sica, que resgatou antigos textos meus, auxiliando-me na elaboração do presente artigo.