Ouvimos nos cotidianos comentários as afirmações que as instituições funcionam, apesar das emendas constitucionais ultrapassarem da centésima e das reformas em andamento. Mas como funcionam? Evidenciam-se o Poder Judiciário legislando, além do permitido no Estado de Direito, no Legislativo, políticos envolvidos em investigações legislam e decidem; o Executivo legisla em excesso ultrapassando os seus limites; o Ministério Público e a Política Federal ampliam as suas competências e chegamos a um ponto em que o condenado escolhe o seu regime de cumprimento da pena.
O Poder Judiciário poderá, excepcionalmente, legislar. Por exemplo, quando ocorre a falta da lei ou lacuna na mesma e deve julgar, mas obediente aos princípios gerais do direito. Todavia exerce a competência em outras hipóteses e até em questões políticas fora de seu alcance, ressalvadas as exceções quando há ofensa ao direito do indivíduo. Muitas vezes justifica-se os abusos do Judiciário, culpando o próprio Legislativo que judicializa a política, por exemplo, minorias derrotadas “interna corporis”, recorrem ao outro poder; no mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, para fazer valer o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, por falta de norma regulamentadoras, dando aplicação imediata, em obediência ao artigo 5º, §1º, do mesmo diploma legal. Hodiernamente temos os casos, não previstos na legislação, para os réus delatados apresentarem, sua alegações finais, após os réus delatores, como se os primeiros não tivessem conhecimento das delações. Ora, as defesas enfrentam as denúncias e as alegações finais das acusações, feitas pelo Ministério Público. Estes apresentam suas manifestações antes dos acusados e presume-se que o fazem utilizando todas as provas e entre estas as delações, sendo então do conhecimento dos delatores e dos delatados. Poder-se-á, excepcionalmente, encontrar elementos na delação, não utilizados ou percebidos pela acusação. Surge a desconfiança se o julgador ater-se-á aos termos da acusação ou irá além, aos da delação não mencionados. Neste caso, merece atenção se a ordem alterará o julgamento ou não para eventual anulação processual. Ainda mais, se tratando de norma processual alcança a retroatividade, porquanto a Lei Maior em seu artigo 5º, inciso XL diz: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, não distingue entre lei substantiva ou processual e no caso seria para beneficiar o acusado. Outras questões colocadas são a repercussão geral e prequestionamento. Beneficiaria apenas aqueles que os alegaram na primeira instância ou a todos? Temos as seguintes dúvidas: Como alegar em casos pretéritos, se o Poder Judiciário está legislando apenas agora e não tinham conhecimento da posição deste Poder sobre a matéria. Mais grave é o caso de dois réus delatados, no mesmo processo, quando um alegou em primeira instância a ordem para alegações do delatado e o outro não o fez. É momento para questionar: a repercussão geral e o prequestionamento são instrumentos para a prestação jurisdicional justa ou para restringir a quantidade de recursos?
Resta-nos a esperança de uma decisão justa, num País onde muitos políticos que legislam estão envolvidos em acusações, as autoridades e instituições lutam intensamente por mais poderes e um condenado pretende impor, escolher o regime de sua prisão, no lugar de um juiz.
Desenvolvemos neste espaço de um artigo, os temas mencionados no início deste, deixando para os próximos as demais matérias.