Fonte Jornal SP Norte – 10/06/2025
Análise do neoconsequencialismo/neoconstitucionalismo como vertente brasileira contemporânea, destacando sua fundamentação teórica, manifestações jurisprudenciais e crítica à luz do princípio da legalidade e da separação de poderes
Consequencialismo jurídico. É uma teoria que considera as conseqüências de uma decisão para determinar se ela é válida ou justa. É uma ferramenta hermenêutica do Direito, prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Trata-se de uma teoria jurídica que geralmente vem associada ao pragmatismo filosófico, que defende a necessidade de priorização das conseqüências dos atos, teorias ou conceitos, em detrimento de outros elementos de ordem formal, opondo-se ao idealismo.
O consequencialismo é um termo filosófico criado por Elizabeth Anscombe em “Modern moral Philosophy”, 1958, para defender a tese de que um agente é responsável tanto pelas consequências intencionais de um ato, como pelas não intencionais quando previstas e não evitadas.
Barroso defende a ideia de que as decisões judiciais devem considerar as consequências das suas decisões, não apenas no plano formal, mas também no plano material, considerando os efeitos sociais, econômicos e culturais das suas decisões. Quer os melhores resultados práticos, mas sem violar os seus princípios fundamentais. O desafio é encontrar o equilíbrio entre esse resultado prático e a segurança jurídica e o respeito às normas legais, fundamentais para a estabilidade do sistema jurídico.
Enfrenta a questão representativa das cortes supremas, sua função iluminista e as situações que elas podem legitimamente empurrar a história e o papel representativo do Poder Legislativo na consagração de direitos e conquistas. Justifica a ascensão do Poder Judiciário pela indeterminação do direito e discricionariedade judicial; a extrapolação da função contramajo-ritária, apesar de contrariar o conhecimento convencional, em razão das múltiplas circunstâncias que paralisam o processo majoritário. Cabe ao judiciário assegurar o governo da maioria e a igual dignidade de todos os cidadãos. Para ele a política majoritária conduzida pelos representantes eleitos é vital para a democracia, mas além do aspecto formal há uma dimensão substantiva, que abrange a preservação dos direitos fundamentais. A estas dimensões formal e substantiva, há uma dimensão deliberativa, feita em debate público, argumentos e persuasão. A democracia contemporânea, portanto, exige votos, direitos e razão.
Lenio Streck. Jusbrasil.com.br – Fonte Conjur. Argumenta. Sobre “Presunção”: Ainda que Estivesse Certo, Barroso Estaria Errado. Sobre Barroso dizer que STF perderá legitimidade se deferir ADC 44. “Se o Supremo Tribunal Federal não corresponder aos sentimentos da sociedade – isto é, se não reforçar o entendimento em favor da prisão em segunda instância -, vai acabar por perder sua legitimidade” o problema é que, ainda que estivesse certo, o Ministro Roberto Barroso estaria errado. Porque o Supremo tribunal não existe para “corresponder aos sentimentos da sociedade”, sua legitimidade não está e nem deve estar subordinada à tônica da voz das ruas” Barroso diz que “estamos falando de optar por um sistema que funciona ou um sistema que não funciona. Errado, ministro. Estamos falando sobre optar por seguir o Direito ou por abandonar o único critério que sustenta a democracia. Decidir com base em critérios objetivos ou escolher a partir de um vazio epistêmico subjetivista. O Supremo pode, é verdade perder sua legitimidade se fizer exatamente o que propõe a tese de Barroso, e capturar em face de um consequencialismo difuso e abstrato. Em 2013, o Ministro Marco Aurélio disse o contrário de Barroso “- Não julgamos para multidões”. Não fosse assim não precisaria existir o STF. Ele é contramajoritário, porque a Constituição é um remédio contra maiorias.
Qual o critério e dados empíricos da maioria para Barroso? O que são sentimentos da sociedade e quem é o seu porta-voz? O STF? A professora alemã Ingeborg Maus: O judiciário não é o superego da sociedade!
Na realidade, o que se verifica é prática de um anticonstitucionalismo, entendido por alguns como neoconstitucionalismo, algo novo, mas considerado por outros como pseudoconstitucionalismo, que proclama o que não é; passar por constitucional, um Estado absoluto, consistente no engano e na mentira.
O objetivo deste breve escorso é a possibilidade de aplicação do direito supralegal, em que condições, quem, como e quando poderá ser feito em Estado de Direito, que tem como consequência a segurança jurídica e quais os limites para essa liberdade, que deve ser excepcional e rara.
Mister conceituar os elementos essenciais dessa exposição. Assim o fizemos, apresentando o direito natural, o supralegal, o suprapositivo, o positivo, a Constituição, suas cláusulas pétreas e a Lei em relação ao Tratado, o Estado de Direito e a Segurança Jurídica, o direito e a justiça. São importantes e condições para a compreensão da atuação de juízes e tribunais diante de situações que devem ser julgadas. Exemplificamos no direito comparado, com leis injustas, lacunas eventuais ou intencionais, com a vontade do legislador no tempo, as mudanças informais da Constituição, as vicissitudes das relações fáticas, as alterações na composição dos tribunais, quando teses vencidas passam a vencedoras, a obra inacabada do poder constituinte originário não incluindo direitos naturais superiores, em valor, aos positivados. Poderá ocorrer, ainda, o fato de este poder exorbitar da sua missão com consequentes decisões pelos tribunais, de inconstitucionalidade de normas constitucionais. Imprescindível a análise do direito frente a justiça. Para enfrentar esses desafios, com correntes de juristas antagônicos, mesmo com a jurisprudência estrangeira e nacional, foi necessário trazer ao debate a liberdade daqueles que têm o dever da prestação jurisdicional, no processo, cujo escopo é a pacificação. Leva a uma justiça alternativa para colmatar as lacunas, corrigir erros das normas em casos extremos, enfrentar a politização da justiça e a judicialização da política, embora, enfatize-se, reconhecendo como exceções raríssimas às regras.
Essa faculdade, lado outro, poderá oferecer os riscos do suprapositivismo, não considerando as técnicas de interpretação, a hierarquia das normas, a integração do direito com a analogia, a equidade e os princípios gerais. A consequência é a determinação dos limites. Estes em relação ao Poder Judiciário com respeito a separação de poderes, o Estado de Direito e a Segurança Jurídica, com o estado governado por leis e não por juízes, evidentemente. Ao contrário de muitas afirmações, os magistrados não pretendem a “judiciocracia”, a “ditadura do judiciário”, a “3ª Câmara do Legislativa”. Decidem como regra, qual lei ou se a Constituição deve ser aplicada, recusam as “questões políticas” que são mais um limite, salvo se vierem a lesar direitos. Devem respeitar a vontade do legislador no tempo, salvo exceções apontadas devido às vicissitudes em sua evolução.
Oportunos os comentários a algumas decisões polêmicas do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o que foi exposto. São os casos do depositário infiel e sua prisão; da extradição e da perda ou suspensão do mandato parlamentar. Estarão subsumidos ao direito, à doutrina e à jurisprudência no sistema brasileiro e comparado ou houve extrapolação?
Finalmente são inseridas conclusões na esperança de alimentar o debate na busca da conformidade do direito à justiça.