Enquanto não nos conscientizarmos de que o Direito e Justiça são realidades diferentes não cessará o clima de instabilidade social que decorre da falta de segurança jurídica. E essa insegurança jurídica decorre da total imprevisibilidade das decisões que o Judiciário poderá tomar neste ou naquele caso concreto tendo em vista a confusão reinante entre a lei e a justiça. Às vezes, em casos semelhantes, senão idênticos, são tomadas decisões diferentes.
É comum familiares de vítimas de crimes hediondos, tomados de emoção, gritarem e clamarem pela realização da justiça, mais ou menos na base do “olho por olho, dente por dente”. Esse embaralhamento conceitual entre lei e justiça é compreensível para um leigo, mas não o é para um juiz, pessoa devidamente preparada nas Faculdades de Direito e que enfrentou um duro concurso de provas e títulos para lograr sua nomeação no cargo. O mínimo que se espera de um juiz é que ele saiba distinguir a aplicação da lei, da realização da justiça. A lei tem uma vontade objetiva própria e perene que difere da vontade do legislador, enquanto o conceito de justiça varia no tempo e no espaço e é sempre dependente da vontade subjetiva do julgador que não é onisciente, onipresente e onipotente, mas um simples mortal como qualquer um do povo, portanto, sujeito a erros e acertos. Somente Deus reúne as três qualidades referidas. Será que estou certo?(1)
O ideal é que a Justiça e o Direito andassem juntos, mas isso nunca acontecerá porque o termo ideal nunca passou de uma utopia. Uma sociedade perfeita, ideal como a vislumbrada por Thomas Morus jamais florescerá. Perdem tempo aqueles que a perseguem!
A aplicação da lei, necessariamente genérica e abstrata, para reger a vida na sociedade, se faz mediante sua interpretação, discernindo o sentido do texto normativo abstrato, à luz da realidade, tornando concreta a lei em cada caso examinado. “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, diz o art. 5º da LINDB que é uma lei geral. O texto legal citado não se refere à realização de justiça, mas à aplicação da lei. Essa operação mental de aplicar a lei chama-se exercício da jurisdição. A atuação jurisdicional do Estado por meio do Poder Judiciário, detentor do monopólio estatal da jurisdição, promove a aplicação da lei a cada caso concreto submetido à sua apreciação. Por isso, Massami Uyeda, com muita propriedade, diz que “a especialização da lei ao caso concreto é que caracteriza a atuação jurisdicional, ou seja, a norma geral e abstrata, formulada pelo legislador, se individualiza e se transforma num comando concreto entre as partes, tornado-se, assim, a decisão jurisdicional, lei que vincula as partes interessadas.” (2) Pode-se dizer que a sentença judicial, em última análise, é uma lei particularizada. E isso nada tem a ver com a justiça. O juiz é, ou deveria ser um escravo fiel da lei. Não é sua função fazer justiça fora dos limites legais fazendo prevalecer a sua vontade subjetiva ou o seu senso de justiça, ignorando a vontade concreta e objetiva da lei que deve ser buscada pelo aplicador por meio de interpretação, valendo-se da hermenêutica jurídica. Apenas e tão somente a lei pode cumprir a finalidade estatal de assegurar a ordem, a segurança, a paz e a harmonia dentro de uma sociedade multirracial e multicultural como a nossa. Somente a lei é representativa da vontade média da população que elege seus representantes na Casa Legislativa. Somente a lei tem o sentido de perenidade comportando, porém, uma interpretação atualizada em determinadas circunstâncias.
No Japão feudal havia um personagem que ficou conhecido na história como um homem de bem, um verdadeiro justiceiro. Era o lendário Mitokomon, (Tokugawa Mitsukuni, neto do shogum Tokugawa Ieyasu – 1628-1701) que, acompanhado de dois fieis escudeiros (Kakusan e Sukesan), percorria o País para fazer justiça, punindo com “harakiri” ou “sepuku” (3) os malfeitores que ele encontrava em suas intermináveis andanças. Pergunta-se, e os malfeitores que ele não os encontrava em sua caminhada a esmo? Daí a ulterior substituição da justiça pela aplicação, pelo magistrado, da lei que é sempre imparcial por ser genérica e abstrata.
Mas, esse exemplo da idade média, guardadas as devidas proporções, acontece frequentemente no âmbito da atividade jurisdicional que, às vezes, pouco tem de jurisdicional, mas muito de justicional. Só para citar, no episódio do julgamento da chapa Dilma/Temer na AIME nº 761, que se arrastou por longos dois anos e meio, quando a lei de regência da matéria determina seu término em 24 dias, a contar da intimação dos impugnados, houve o predomínio das noções de ética, de moralidade pública e de justiça nos extensos votos proferidos por 7 cultos Ministros do TSE, terminando com a absolvição dos impugnados por 4 votos a 3. Dos três fundamentos aduzidos pelo Ministro Relator - abuso de poder econômico, abuso de poder político e abuso de uso da rede social – apenas o primeiro deles era pertinente. Todavia, esse fundamento foi esvaziado pelo próprio Relator que afirmou reiteradamente que a verba destinada à campanha havia sido desviada em sua grande parte, o que seria um crime da mais alta gravidade e uma imoralidade ímpar. Certamente, porém, se a verba não foi utilizada em sua maior parte na campanha eleitoral, não há que se falar em abuso de poder econômico capaz de alijar a chapa concorrente do pleito. Não se pode ignorar o significado da expressão que está contido na lei. (4) Quebrou-se o sigilo do processo, sabiamente determinado pelo legislador constituinte (§ 11, do art. 14 da CF), em nome de um discutível interesse público, e o julgamento foi televisionado, espalhando aos olhos do mundo inteiro o que há de pior nas campanhas eleitorais em nosso País, e expondo por longo tempo à execração pública o Presidente da República, desde a época em que ele exercia a Vice-Presidência da República, porque a publicidade em torno da ação de impugnação de mandato eletivo começou bem antes da sessão de julgamento, inclusive, com entrevistas do ilustre Ministro Relator do processo. É claro que assim fica bem difícil governar o País!
Em artigo publicado na imprensa o ex Ministro Eros Roberto Grau assinala reiteradamente que os “juízes aplicam o direito, não fazem justiça. O que caracteriza o Direito moderno é a objetividade da lei, a ética da legalidade”. [...] “a justiça absoluta só pode emanar de uma autoridade transcendente, só pode emanar de Deus.” (O Estado de São Paulo do dia 12-5-2018, p. A2). É como a paz e a tranquilidade absolutas que só podem existir a 7 palmos abaixo da superfície terrestre.
Já assisti à prolação de extensos votos de alguns dos Ministros da Corte Suprema, impregnados de emoção e de indignação ante a imoralidade que tomou conta do País, que a pretexto de fazer o controle da constitucionalidade acabam por substituir a vontade objetiva das normas legais e constitucionais pela realização de justiça reclamada pela sociedade, dando guarida ao clamor popular que, muitas vezes, tem servido de fundamento para a decretação da prisão preventiva do acusado por tempo indeterminado, o que é bem pior do que a combatida prisão decorrente de condenação em segunda instância.
Sempre que isso acontece me vem à mente a imagem de Deuses do Olimpo em suas impolutas vestes talares deixando o seu lugar elevado e sagrado para vir distribuir a justiça que falta cá embaixo.
Um dos grandes responsáveis por esse estado de coisas, aonde reina a substituição de preceitos legais e constitucionais pela vontade subjetiva do julgador, sempre imbuído dos melhores propósitos, (5) é o Parlamento Nacional. Muitos de seus membros não se curvam diante da votação majoritária da Casa, contrária a seu ponto de vista, e acabam batendo às portas do Judiciário para anular a votação, ou para dificultar ou sabotar o processo legislativo em curso. Levam questões políticas que deveriam se esgotar no âmbito político para a esfera do Judiciário. É a judicialização da política que acaba descambando para a politização do Judiciário, que é uma espécie de ante sala do ativismo judicial que hoje vem ocupando um bom espaço na agenda da Corte Suprema que vem agindo como legislador positivo, mesmo em hipóteses em que não há lacuna legislativa. E mesmo que houvesse lacuna, não caberia ao Judiciário substituir as atividades do Legislativo. É o que decorre da simples leitura do § 2º, do art. 103 da CF que prescreve o procedimento a ser observado em caso de declaração de inconstitucionalidade por omissão (dar ciência da decisão ao Poder competente para a adoção das providências necessárias). Em nenhuma hipótese a Constituição permite que o Judiciário legisle para suprir a omissão da lei.
Ironicamente, os parlamentares estão sendo vítimas desse ativismo judicial de que são seus responsáveis maiores. Suas prerrogativas vêm sendo violadas continuamente. As leis por eles elaboradas com respaldo na vontade popular, expressa por milhões de votos, estão sendo substituídas por aquelas elaboradas por alguns Ministros sendo certo que nenhum deles recebeu um único voto do povo, não sendo, portanto, seu representante. No sistema constitucional brasileiro não há lugar para a postura proativa do Judiciário.
Assim estamos caminhando a passos largos para uma ditadura do Poder Judiciário. O princípio da separação dos Poderes não se presta mais à realização da tarefa maior cabente ao Judiciário, devendo ser substituído por outros princípios, como o da razoabilidade e proporcionalidade muito em voga, mas que representa um conceito tão elástico quanto vago e impreciso, sempre dependente do entendimento de subjetivo de cada julgador que varia no tempo e no espaço e, às vezes, do humor. O que é razoável para um pode não o ser para outro, mas o STF tem utilizado desse princípio da razoabilidade até para impedir o conhecimento de recurso extraordinário.(6) Sob o manto do princípio desse jaez, toda norma constitucional pode ser alterada pela jurisprudência do STF que nem sempre vem julgando com a prudência necessária. Aliás, jurisprudência vem de prudência, como bem ensinou o Ministro Eros Grau no artigo antes referido.
O incansável jurista pátrio, Ives Gandra da Silva Martins que vem apontado de longa data cada um dos dispositivos constitucionais alterados pela jurisprudência do STF, tem demonstrado, reiteradamente, o seu receio de que um dia o Chefe do Poder Legislativo, o Presidente do Senado Federal, ou o Presidente da Câmara dos Deputados, entendendo que houve invasão de competência legislativa pelo Poder Judiciário, acione o art. 142 da CF solicitando que as Formas Armadas reponham a lei e a ordem rompidas por essa invasão. Se isso vier a acontecer, aí sim, é que haverá uma verdadeira crise institucional. Caberão aos Chefes militares, não necessariamente versados em Direito, averiguar se houve ou não invasão de competência legislativa, confrontando a decisão judicial impugnada com o dispositivo constitucional pertinente. E se o STF argumentar que, como guardião da Constituição, cabe a ele a última palavra em matéria constitucional, como ficaremos?
Como diz o grande e experiente jurista pátrio, Ives Gandra, é hora de os ilustres Ministros da Corte Suprema, todos eles cultos, inteligentes e juristas da melhor têmpera refletir sobre a sua postura proativa. Um impasse político-institucional causaria um prejuízo irreversível à nação.
Certamente as nossas leis não são das melhores. Muitas delas padecem de vícios de obscuridade, além de não obedecer a hierarquia vertical das leis. Mas, elas são frutos da soberania popular. É o povo que elegeu seus representantes na Casa Legislativa. Daí o respeito que se deve às normas legais e constitucionais que espelham a vontade do povo.
Por fim, de nada adianta uma legislação impecável sob todos os aspectos se não houver ética entre os operadores do direito, entre órgãos e instituições públicas e privadas e na sociedade em geral. Sem ética não pode haver democracia que, por sua vez, se assenta no princípio da segurança jurídica que em seu sentido estrito significa respeito absoluto às normas constitucionais e legais.
SP, 13-5-18.
* Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas e Conselheiro do Conselho Superior de Direito da Fecomércio.
À época em que o Tribunal de Justiça de São Paulo era composto de apenas 36 Desembargadores circulava nos meios jurídicos a seguinte anedota: você sabe a diferença entre Deus e Desembargador? Sim, Deus não é Desembargador! Hoje, a realidade é bem outra. Temos o maior Tribunal do Planeta e o cargo está perdendo o seu antigo prestígio. Não deveria, pois o cargo continua tendo a mesma importância de outrora.
Da competência em matéria administrativa. São Paulo: Ícone Editora, 1997, p. 58.
Morte honrosa reservada à casta dos samurais que em sua origem consistia em o condenado rasgar o seu próprio ventre com a sua espada curta, da esquerda para a direita e de cima para baixo formando uma cruz, em local previamente preparado, geralmente, no interior de uma construção (castelo, palácio etc.). Fazia parte do ritual o condenado escrever um poema antes de cometer o “harakiri”. Os que não eram samurais, quando condenados, eram decapitados ao relento, uma morte menos dolorosa do que o honroso ‘harakiri” ou “sepuku”. Com o passar do tempo o “harakiri” foi sendo humanizado: em um primeiro momento dispensou-se o corte vertical bastando o corte horizontal completo; passados mais alguns anos o “harakiri” evoluiu para a decapitação por um carrasco oficial, um exímio espadachin, assim que o condenado fizesse o primeiro corte. A era de Mitokomon corresponde à primeira fase de flexibilização do ritual da morte honrosa.
Aprendemos muito as lições de direito penal dadas por eruditos Ministros, mas muito pouco ou quase nada de infrações de natureza eleitoral a ensejar a propositura de uma AIME.
Conheci um magistrado que se tornou meu amigo pela sua pureza de alma, força de trabalho e dedicação à judicatura, mas ele tinha um grande defeito. Não raras vezes substituía o critério de justiça do legislador pelo seu próprio critério. E deixava proclamado nos autos, alto e bom som, que o seu critério era bem superior ao da lei, fato que facilitava sobremaneira a reforma da sua decisão sempre bem intencionada. Hoje, tenho minhas dúvidas se essa reforma seria possível com a mesma facilidade de 25 anos atrás.
Súmula nº 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III da Constituição Federal.
[1] À época em que o Tribunal de Justiça de São Paulo era composto de apenas 36 Desembargadores circulava nos meios jurídicos a seguinte anedota: você sabe a diferença entre Deus e Desembargador? Sim, Deus não é Desembargador! Hoje, a realidade é bem outra. Temos o maior Tribunal do Planeta e o cargo está perdendo o seu antigo prestígio. Não deveria, pois o cargo continua tendo a mesma importância de outrora.
[2] Da competência em matéria administrativa. São Paulo: Ícone Editora, 1997, p. 58.
[3] Morte honrosa reservada à casta dos samurais que em sua origem consistia em o condenado rasgar o seu próprio ventre com a sua espada curta, da esquerda para a direita e de cima para baixo formando uma cruz, em local previamente preparado, geralmente, no interior de uma construção (castelo, palácio etc.). Fazia parte do ritual o condenado escrever um poema antes de cometer o “harakiri”. Os que não eram samurais, quando condenados, eram decapitados ao relento, uma morte menos dolorosa do que o honroso ‘harakiri” ou “sepuku”. Com o passar do tempo o “harakiri” foi sendo humanizado: em um primeiro momento dispensou-se o corte vertical bastando o corte horizontal completo; passados mais alguns anos o “harakiri” evoluiu para a decapitação por um carrasco oficial, um exímio espadachin, assim que o condenado fizesse o primeiro corte. A era de Mitokomon corresponde à primeira fase de flexibilização do ritual da morte honrosa.
[4] Aprendemos muito as lições de direito penal dadas por eruditos Ministros, mas muito pouco ou quase nada de infrações de natureza eleitoral a ensejar a propositura de uma AIME.
[5] Conheci um magistrado que se tornou meu amigo pela sua pureza de alma, força de trabalho e dedicação à judicatura, mas ele tinha um grande defeito. Não raras vezes substituía o critério de justiça do legislador pelo seu próprio critério. E deixava proclamado nos autos, alto e bom som, que o seu critério era bem superior ao da lei, fato que facilitava sobremaneira a reforma da sua decisão sempre bem intencionada. Hoje, tenho minhas dúvidas se essa reforma seria possível com a mesma facilidade de 25 anos atrás.
[6] Súmula nº 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III da Constituição Federal.