Francisco Pedro Jucá. Juiz Titular da 14ª Vara do Trabalho de São Paulo, Capital. Livre-Docente (Direito Financeiro), Doutor (Direito do Estado) pela USP. Doutor em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela PUC/SP. Pós-Doutor pela Universidade de Salamanca, Espanha (Direito Público). Pós-Doutor pela Universidade Nacional de Córdoba (Argentina) (Direito Social). Professor Titular da Faculdade de Direito de São Paulo – FADISP (Graduação, Mestrado e Doutorado). Membro da Academia Paulista de Magistrados, Academia Paulista de Letras Jurídicas, Academia Paraense de Letras Jurídicas. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Financeiro e da Academia de Direito do Trabalho do Mercosul. Membro do Conselho Consultivo e sócio efetivo do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT.
INTRODUÇÃO
Com a orientação na linha “O que projetar para os próximos 30 anos em termos de formação judicial”, tem-se a ousadia de trazer algumas considerações com a finalidade, e mesmo o objetivo (maior), de convidar à reflexão sobre o tema.
Desde logo é preciso aduzir que estas reflexões trazem em seu seio a experiência acumulada de bem mais de três décadas de exercício de magistratura trabalhista e de docência em graduação e pós-graduação em direito. Fique claro que aí não vai a soberba fátua de quem pretende apontar caminhos, diversamente, antes a referência explícita ou não de caminhos percorridos, daí porque, resgatando o que se acumula, tem-se a tentação de vislumbrar o futuro, sempre com o viés de quem dita esta caminhada à compatibilização entre o demandado e o necessário e aquilo que se precisa como ferramental. Nada mais do que isso, afinal razão tinha José Ortega y Gasset quando afirma1: eu e minhas circunstâncias, de certa forma este despretensioso texto é de “circunstância”, no sentido sartreano do termo.
PRESSUPOSTOS
O ponto de partida que se toma é que o Direito é uma ciência social aplicada, é ciência, sim, e é social como se explicita adiante, mas precipuamente se há de considerar como aplicada, entendida como algo que tende a acontecer na concretização objetiva da experiência histórica. Isto porque tudo acontece no seio da sociedade e, portanto, com suas vicissitudes, peculiaridades e mesmo desencontros, estes últimos resultantes da contingencialidade (precária) de toda a construção humana, sujeita a limites de possibilidades, marcadas pela inescapabilidade das escolhas, como acentua o mesmo Sartre, tanto no Etre e Neant, quanto na Critique de la raison dialectique.2
Decorrente deste traço fundamental se debuxa que pode ser considerado como um perfil conceitual de que o Direito é um sistema de controle social, expresso em discurso normativo sistêmico e organizado, estabelecendo limites comportamentais rígidos e imperativos, que por isto mesmo são compulsoriamente impostos (em adesão forçada). É como se infere, uma construção da sociedade e na sociedade, referenciada aos padrões ético-sociais predominantes e hegemônicos, que vêm a constituir o ethos que nutre este mesmo discurso. Assim considerado, tem o inelutável traço do histórico-condicionado, na medida em que sua construção se dá no contexto do estágio do processo histórico da sociedade que o gera e, por consequência, carregado das suas características.
Outro ponto fundamental a destacar, que se pode considerar como sendo a unidade constituinte deste discurso, é a norma jurídica, expressão mandamental objetiva concreta. Sob o ponto de vista estrutural, esta unidade é um conjunto binário, disjuntivo, alternativo e excludente, porquanto uma parte exclui (necessária e obrigatoriamente) a outra. No primeiro segmento do conjunto, tem-se a hipótese comportamental determinada como “conduta obrigatória” na forma de uma hipótese abstrata e genérica que se completa com a concreção comportamental da experiência da vida (o acontecimento); o segundo segmento também contém a descrição, de uma consequência negativa em retribuição e resposta à recusa feita à conduta eleita obrigatória. A articulação entre os dois segmentos chamamos de disjuntivo de liberdade, sede exatamente da escolha inerente à condição humana (fazer ou não fazer, aceitar ou recusar) à qual é inerente o que Sartre no Ètre et le Neant3 explicita como a “condenação à escolha” como condição de construção existencial que conduz ao ser (v. Heidegger, Sein und Solen).
Neste quadro, posto algo superficialmente, é de se atentar para a observação feita por Machado Neto, aplicável ao que se examina, alimentando-se de Kirchmann, nestes termos4: “Ora, como o direito é um fenômeno histórico – o que vale dizer: mutável – nenhuma generalização é aí possível, pois o geral é o estável, sobre o individual, não se podendo estabelecer generalização alguma.”
Em que pese a inegável “instabilidade” decorrente da alteração em graus vários das circunstâncias sociais, históricas e políticas, é importante fixar algo de relativamente estável. Trata-se do componente nutricional ético, ínsito na norma jurídica e no direito na sua concepção sistêmica substancial. Com efeito, a percepção do ético é inerente à condição humana, vez que o homem tem, quanto a si e ao outro, e mesmo ao mundo que o cerca, uma visão referencial valorativa, atribuindo às coisas e as percepções significados positivos, benéficos, úteis, ou, alternativamente, negativos, maléficos e indesejáveis, com o que aprecia e deseja os primeiros e refuta os segundos. Este processo cognoscível passa pela percepção dos valores, que por sua natureza são ideais e abstratos sim, o ensinam Johannes Hessen5 e Niklas Hartmann6, e, como tal, não são compreendidos racionalmente, não são propriamente alcançados pela razão, diversamente, tem-se de maneira heurística para percepção intuitiva-emocional, sendo, assim, percepção sentida. Como acentua Arthur Machado Paupério7 o homem percebe e sente os valores, fazendo deles representação concretizadora, simbólica e real, material e imaterial, na conformidade com o condicionamento histórico e social em que se encontra e em que vivencia suas experiências práticas.
Não é diferente no tema que se enfrenta. Pode-se afirmar que está presente em todo o discurso normativo do Direito um conteúdo ético, que se chama de conteúdo de empuxo porque ativa a todo o sistema, porém, com a limitação própria da representação que dele faz a sociedade no seu tempo. Assim, podemos resgatar a afirmação de Jorge Miranda8 quando define como conteúdo essencial do direito, a concepção de justiça que a sociedade constrói e tem em um determinado momento do seu processo histórico, imagem que ele usa para explicar o referencial axiológico essencial dos textos constitucionais contemporâneos.
Destarte, podemos inferir que o Direito como o vemos carrega consigo as referências éticas do seu tempo, que estão inseridas nas normas e em todo o discurso normativo, como modeladores da conduta eleita obrigatória a que se fez referência antes, que naturalmente é obrigatória porque escolhida como desejável. Cabendo em abono às considerações do já citado Machado Neto9 que elucida:
Por estar em acordo com o inteiro mecanismo do controle social que se lhe antecipa (todo ele mais exigente em extensão, mas, menos exigente em profundidade ou em sanção que o direito) o direito pode reservar sua atuação para a última “chance”, aguardando que antes dele os níveis anteriores e mais compreensivos do controle social façam a sua parte como instâncias primeiras de socialização.
Já tivemos a oportunidade de considerar a respeito do tema10:
(...) sumarizando a visão que se tem de Direito, como sendo expressão normatizada do controle social feito pelo aparelho do poder (Estado), a partir da consciência jurídica da sociedade (senso comum gramsciano), destinado a estabelecer regras de conduta genéricas e abstratas para efetivar a adequação comportamental, inclusive pelo próprio Estado, pelo exercício da violência que monopoliza) legitimada pela ideologia inserida na consciência jurídica), com caráter coercitivo. Pode-se, ainda, acrescer que, por se exprimir em linguagem que se denomina normativa, este controle se positiva em conjunto articulado de normas, pelo que a linguagem do Direito é a norma, unidade fundamental do seu discurso.
Estabelecidos estes aspectos que consideramos pressupostos, é possível perceber a importância e complexidade do exercício da função jurisdicional, e, especialmente, como concretamente se enfoca, da jurisdição trabalhista.
O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO
Em síntese (bem sumariamente considerado) o exercício da jurisdição é o papel social do Juiz, que no dizer de Antonio Rulli Junior11 é o “ser da jurisdição”, isto porque na sua atividade in concretu a encarna, torna real e objetiva. É importante ressaltar nesta altura, que não se colhe a denominação que hoje se usa “ad nauseam” de “operador do direito”, porque a atividade não se limita e encerra na operação de subsunção direta e singela integrando o fato e a norma, inferindo uma consequência aplicada à uma situação concreta determinada. Longe disto. A demanda essencial para o exercício minimamente adequado da jurisdição implica na compreensão do que podemos chamar de universo meta-jurídico, que consiste nos dados da vida concreta, e a interrogação do conteúdo mais amplo e profundo do contido na norma, sempre tendo em conta a sua condição de abstração genérica e hipotética, e, a partir desta operação lograr a adequada aplicação da ordem jurídica ao caso concreto.
Para que isto aconteça há a necessidade imperiosa de todo um instrumental/ferramental teórico que seja suficiente para tornar possível a compreensão a que antes se aludiu, e isto implica em compreender a organização da sociedade e os processos de seu curso, compreender a evolução histórica dos institutos, organizações das sucessivas ordens estabelecida ao longo da Lâmina temporal, com suas modificações, noutras palavras, conseguir captar seus elementos constitutivos e variáveis, de sorte a contextualizar à situação que examinam e sobre a qual têm que decidir, no universo relacional, social, econômico e cultural em que acontecem na sua concretitude, portanto, tendo clara a historicidade fundante do Direito como fenômeno da cultura. Marcado pelo que antes se referiu como sendo senso jurídico, concepção de justo vigente na sociedade (que criou o direito e dele se utiliza), tendo sempre claro, como adverte del Vecchio12: “Deve admitir-se, portanto, que o sentimento jurídico, inerente à nossa própria natureza, é uma força viva, originária e autônoma, e a fonte primária da evolução do Direito. A determinação do fundamento do Direito e do critério de justiça, ocupou sempre os cultores da Filosofia do Direito.”
Pertinente a observação de Machado Neto13:
É verdade que, malgrado esse caráter conservador predominante em sua fisionomia social, o direito cumpre, às vezes, uma função reformadora e revolucionária...” e, mais adiante: “Se o direito é um fenômeno social, surgido e mantido para socorrer a certas urgências da vida grupal, ele deve ser solidário ao meio em que surge e se desenvolve, uma paralela evolução do direito acompanhando as transformações da sociedade.
Ora bem, com o referido é possível inferir que o exercício da jurisdição encerra a aplicação do mandamento coercitivo estipulado (manutenção e preservação da ordem estabelecida), porém, com a necessária sensibilidade para perceber e, de certa forma ajustar, o estabelecido com as mutações próprias do processo social e da organização da sociedade em sua dinâmica natural, como adverte Machado Neto “acompanhando as transformações da sociedade.”
Este quadro cresce enormemente de complexidade nos tempos atuais, em que paradigmas e conceitos são superados disruptivamente e de maneira constante e veloz, quase que alucinantemente, tornando obsoletas e, portanto, inservíveis as considerações, conceitos e referências tradicionais. Efeitos da revolução dromocrática explicada por Paul Virílio14.
Eis aí o desafio assustador que se apresenta ao exercício do papel atribuído ao Juiz do Trabalho dos nossos dias. Para enfrentá-lo urge seja municiado de arsenal teórico adequado, que vai além da Dogmática Jurídica, porque, esta é restrita ao conhecimento da ordem normativa estabelecida, o que é indispensável sem dúvida, mas, igualmente sem dúvida, insuficiente.
O ARSENAL TEÓRICO DA FORMAÇÃO
É evidente que num pequeno ensaio, com severas limitações pela falta de “engenho e arte” do seu autor, diria o Vate Lusitano, não se tem a pretensão de oferecer uma grade ou projeto de formação refundante, até porque seria presunçoso e inútil porque precário e incompleto.
Mas, tal não se entende e considera ao gizar algumas linhas bem gerais, identificadas a partir das necessidades que se leva em conta nestas reflexões.
Se nos afigura claro que a compreensão adequada do que antes se chamou de dados metajurídicos é fundamental e até mesmo condição sine qua. Daí porque se convida a uma reflexão sobre a necessidade de um ciclo formativo básico, que torna possível revisitar os temas da Sociologia, da Economia, da História, e mesmo da Política, antecedendo, de certa forma, a revisita igualmente importante e necessária à Dogmática Jurídica, isto porque o Direito é um construto social, histórico, feito através de um sistema político e num contexto econômico. A exclusão destes elementos fatalmente acarreta insuficiência na compreensão fenomênica, e, consequentemente vai levar a percepção distorcida da Dogmática (porque esta não é flutuante no tempo e no espaço), o que a seu turno vai comprometer na aplicação e concretização distorcida da ordem estabelecida, chegando, mesmo, a obstaculizar seu processo evolutivo. Noutras palavras, negando a natureza mesma das coisas.
Neste “primeiro módulo” se pensa devam ser examinados temas sociológicos, os processos sociais, as interações, as referências organizativas, os elementos conceituais constitutivos, tais como a dicotomia classe/feixe de interesses, os elementos da mobilidade social, a pluralidade de papeis sociais desempenhados pelos indivíduos e mesmo pelos grupos e as implicações daí decorrentes, bem assim como a identificação das mutações sistêmicas e constantes da sociedade e as ressignificações surgentes.
Também se imagina importante o exame de temas da Economia, como a organização econômica, as relações entre Estado e Economia, as relações da macro e da micro economia que refletem diretamente sobre os indivíduos, as funcionalidades dos meios de produção, circulação e acumulação de riquezas. Elementos básicos que tornem possível a compreensão real do funcionamento do processo da economia e de seus agentes, diretos e indiretos.
Todos os fatos, acontecimento e atitudes acontecem no tempo, e, assim, se remarcam pela historicidade. Daí se entender indispensável a compreensão razoável do processo histórico e da evolução da sociedade e das suas instituições, a formação, marcha e mesmo desaparecimento ou superação delas, já que vem a ser o grande pano de fundo dos processos social e econômico.
As linhas mestras da Política, igualmente, não podem ser excluídas, ao menos no seu conceitual e significado básico.
Um segundo ciclo ou etapa, já com a disponibilidade deste arsenal teórico, volta o olhar para a revisita da Dogmática, porém, norteado pela transversalidade e a interação intersistêmica da ordem jurídica positivada, destacando que seu elemento harmonizador e unificador é o sistema Constitucional, especialmente pelo fato de que desde a segunda metade do século passado as Constituições assumem papel muito mais amplo do que organizar o Estado e o Poder Político, espraiando-se para dar a linhas metras da organização geral da sociedade, considerado que o pacto político-social que elas vêm instrumentalizando juridicamente ganham extraordinária amplitude, alargando o campo de incidência direta de suas normas, e, amplíssimo, na incidência indireta.
Quando antes se fez referência a compreensão contextual, isto se aplica também à revisita da Dogmática, porque devem ser considerados todos os atores do Mundo do Trabalho, para se usar a expressão de Hobsbawm. Assim, é imperiosa revisita ao sistema normativo do Direito Empresarial, Societário e Contratual, porque são também integrantes do Mundo do Trabalho, já que a empresa em todas as suas formas organizativas (societárias e operacionais) é atriz da relação jurídica laboral.
De forma especial, duas dimensões da Ordem Jurídica (Dogmática) são indispensáveis. O Universo dos Direitos Fundamentais, porque não há dúvida de que o homem que trabalha exerce direito fundamental com enorme gama de repercussões e efeitos, de tal sorte que sua proteção integral: na relação de trabalho propriamente, mas também nas suas relações com o Estado, com o Governo (em todas as esferas organizacionais), com as políticas públicas, vem a constituir efetivamente não mais o ultrapassado direito do empregado/operário, da do Homem que Trabalha, destinatários que é o ser humano de toda a sua atividade, voltada que está à sua existencialidade concreta.
O arsenal teórico aqui delineado sucintamente pode oferecer o suporte necessário à compreensão mais clara do Mundo do Trabalho e do Mundo dos Trabalhadores, considerando sua mutabilidade permanente, de forma e conteúdo, as construções de novas formas produtivas e novas formas de trabalho, que ensejam novos tipos relacionais jurídicos, os quais, já há muito estão a demandar conformação legislativa garantidora, especialmente pelo que em expressão feliz Isabel Vilena chama de “impacto das tecnologias disruptivas frente as relações laborais”15 o quadro geral fica mais desafiador ainda, como sugere a conceituação que a autora faz: “A disrupção acontece quando uma pequena iniciativa, causa vasto impacto em um cenário de negócios já consolidado, iniciativa esta que vai ganhando corpo até que este impacto no status daquele contexto seja descomunal, mas anos podem passar até que seja consolidada, modificando todo o cenário.”
Ilustra o fato a Inteligência Artificial, a produção automatizada, a intermediação impessoal das plataformas de serviço e aplicativos, os trabalhos com pluralidade significativa de partícipes, seja como prestadores, seja como tomadores.
Assim se apresenta, efetivamente, o complexo e mutável (fugaz) quadro do Mundo Laboral, impondo aos que nele atuam e, mais fortemente naqueles que têm funcionalidade no universo regulatório, como é o caso da jurisdição, uma revisita aos conceitos, paradigmas e fundamentos, em busca das ressignificações impressas pelos fatos na sua dinâmica inexorável.
Defende-se, com segurança, que diante da premente necessidade posta de renovação do arsenal teórico disponível para o exercício da jurisdição trabalhista, não há alternativa senão a destinação de tempo suficiente para que esta formação e atualização aperfeiçoadora seja feita, o que exige um grau significativo de dedicação. É óbvio que encerra um custo, com recursos de toda a ordem. Mas, não é demais ter claro que a sociedade precisa e, mais do que isso, tem direito à prestação jurisdicional com a qualidade necessária, que vai muito além de índices de produtividade que são antes biombos de ilusão, do que aferição real de função social efetivamente exercida, como constitucionalmente preconizado.
É um desafio imenso. Mas tem-se absoluta convicção que vencível, até porque se rememora as palavras de Afonso Arinos na apresentação do seu Curso de Direito Constitucional: “Como cultor do direito público não sou otimista porque não sou pateta, mas tenho absoluta fé e confiança no homem e nas instituições” e arremato, o que me autoriza a ter muita esperança, até porque os obstáculos existem para que sejam vencidos e superados.
BIBLIOGRAFIA
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VIRÍLIO, Paul. in Revolução dromocrática, ed. Lumiar, s.d.
1 Essaies, vols. II e III, ed. Gallimard, Paris, 1989
2 Théorie des ensembles pratiques, Gallimard, Tome I, Paris, 1960
3 op.cit.
4 MACHADO NETO, A.L., Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, ed. Saraiva, SP., 1973, p.14
5 Filosofia dos Valores, ed. Studium, Coimbra, s.d.
6 Valores e Axiologiam ed. Studium, Coimbra, s.d.
7 Introdução Axiológica do Direito, ed. Forense, RJ, 1973
8 Manual do Direito Constitucional, vol. II, ed. Coimbra, 1982
9 op. cit. p. 85
10 Estado e Direito, in O Direito na Atualidade. Coord. Ademar Pereira, Nuncio Theóphilo- e Regina Toledo Damião, ed. Rideel, SP., 2011, pp.298-317
11 Universalidade de Jurisdição, ed. Juarez Oliveira, SP., 1998
12 Del VECCHIO, Giorgio, Lições Preliminares de Filosofia do Direito, Armenio Amado editor, Coimbra, 1951, pp. 394 e segs.
13 op.cit.pp. 85-102
14 Revolução dromocrática, ed. Lumiar, s.d.
15 in Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito de São Paulo – FADISP, em jun/2023