O Superior Tribunal de Justiça, pela sua primeira seção, quer decidir qual o sócio responsável pelos créditos tributários na hipótese de dissolução da sociedade.
O julgamento teve início no último dia 18-11-2021. Essa matéria é objeto de controvérsias em vários recursos especiais, dentre eles, os Resps nºs 1377019/SP, 1776138/RJ e 1787156/RS.
O STJ irá julgar sob a sistemática de recursos repetitivos resolvendo o Tema de nº 962.
A Corte Especial parte do equivocado pressuposto de que os sócios são responsáveis por todos os créditos tributários, na hipótese de dissolução irregular com suposto amparo no art. 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas indicadas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
O texto normativo prescreve com lapidar clareza que as pessoas indicadas nos três incisos são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Não autoriza, em hipótese alguma, a responsabilização do sócio infrator pelos créditos tributários preexistentes, mas, apenas daquele que resultar do ato infracional em obediência à teoria da responsabilização subjetiva. O art. 135 do CTN versa sobre responsabilidade tributária por substituição. O infrator fica no lugar do sujeito passivo natural.
Exemplifiquemos as hipóteses previstas no art. 135 do CTN para melhor compreensão.
Obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei: um gerente que excedendo às suas atribuições promove contrabando de mercadorias. Na hipótese, esse gerente responderá pelos tributos resultantes do contrabando, sem prejuízo da sanção penal.
Obrigações resultantes de infração de contrato social: um gerente de uma empresa de compra e venda de calçados que resolve comprar gados para negociar no mercado. No caso esse gerente será o responsável pelo imposto incidentes sobre compra e venda de gados.
Em todas essas hipóteses há um nexo causal entre a ação do gerente e o resultado verificado. Não há que responsabilizar o sócio gerente por créditos tributários originários de operações normais da empresa.
Contudo, o STJ ao responsabilizar o sócio gerente por todos os créditos tributários existentes na hipótese de dissolução irregular inovou a disposição legal do art. 135 do CTN acrescentando o inciso IV com a seguinte redação:
IV – o sócio gerente na hipótese de dissolução irregular.
Só que esse inciso acrescido fica em completa dissonância com o disposto no caput que não contempla a responsabilidade objetiva, mas apenas a responsabilidade do infrator, e o que é mais importante, circunscreve a responsabilidade ao crédito tributário decorrente da infração.
Ora, a dissolução dita irregular não desencadeia ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. No caso, o crédito tributário é sempre preexistente. Exatamente porque não se consegue pagar esse crédito tributário resultante de operações normais da empresa é que ocorre a dissolução irregular, assim entendida o encerramento de atividades sem dar baixa no cadastro fiscal e na Junta Comercial.
Como se sabe, sem pagamento de débitos tributários não se pode obter certidão negativa de tributos indispensável ao arquivamento do ato de dissolução da sociedade na Junta Comercial.
A jurisprudência do STJ exige, pois, uma condição juridicamente impossível para dar baixa regular na sociedade comercial. Se a sociedade conseguisse pagar os seus débitos tributários, assim como a seus fornecedores não haverá necessidade de dissolução regular ou irregular.
A falta de comunicação do “novo endereço da sociedade que encerrou as suas atividades por inviabilidade financeira”, como prescreve a jurisprudência do STJ pode quando muito gerar uma obrigação tributária acessória apenada com imposição de multa, nunca o fato gerador da obrigação principal. Não é da dissolução que surge o imposto.
A insolvência é um estado de fato que independe da vontade dos sócios. Fatores conjunturais, muitas vezes, conduzem empresas à insolvência, apesar do empenho de seus sócios pela sua sobrevivência.
Se houver abuso de personalidade jurídica com confusão patrimonial ou desvio de sua finalidade nos termos do art. 50 do Código Civil é o caso de juiz estender os efeitos da obrigação tributária aos bens particulares dos sócios, observados os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa. Não é caso de simples redirecionamento da execução fiscal, como tem acontecido.
Diferente a posição do sócio investido na função de liquidante da sociedade em liquidação que promover o pagamento de credor quirografário em prejuízo da preferência de que goza o crédito tributário.
Concluindo, antes de apontar o sócio responsável pelos créditos tributários na hipótese de dissolução irregular, o STJ precisa rever a sua jurisprudência para se ajustar aos termos do art. 135 do CTN que não abriga a responsabilidade objetiva, mas apenas a subjetiva exigindo a relação de causa e efeito entre a ação do sócio e o credito tributário dela decorrente.
SP, 22-11-2021.