Após 30 anos Virtualidades da Constituição (Parte 2 de 2)

Dando continuidade ao artigo da semana passada...

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Apesar da exaustão e de incontáveis possibilidades de estudos, não só neste título, mas em toda a Constituição, dedicar-nos-emos aos parágrafos do artigo 5º, dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” quanto à hierarquia jurídica dos tratados internacionais. A ideia surgiu há aproximadamente duas décadas, na rodada de debates, no Uruguai, das Associações de Direito Constitucional do Mercosul. Discutiu-se a realização de acordos, vinculantes, para os países componentes. Ocorre que algumas constituições obrigam, outras facultam e há aquelas que deixam em aberto. Assim, não havia garantia de cumprimento, no compromisso assumido. Analisemos o caso brasileiro:

A Constituição Federal em seus dispositivos diz:

O artigo 5º, § 1º “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

O artigo 5º, § 2º “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O § 3º, do artigo 5º “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Como conciliar esses dispositivos, para dotá-los de eficácia, produzindo efeitos decorrentes de seu potencial? Diante do texto expresso, afasta-se a hipótese de Constituição aberta, conforme Häberle. Inexiste a possibilidade de separar afim de hierarquizar.

Assim, surgem quatro correntes. Uma considera, os tratados internacionais, como Lei Ordinária se não forem aprovadas conforme o artigo 5º, § 3º da Constituição. Desta forma poderão ser revogados por Lei, da mesma hierarquia. Era posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.  O segundo seguimento, pretende dar o “status” de Constituição às convenções internacionais, contrariando o § 3º, do artigo 5º, introduzido pela emenda 45 de 2004. A terceira hipótese é de colocar os acordos internacionais acima da organização interna. Poderíamos aqui argumentar com os ensinamentos de Bachof sobre um direito supra positivo, que por ideologia, intenção, ou falha, o constituinte não positivou, mas seria uma lacuna, excepcional, com preenchimento decorrente dos direitos implícitos. A última proposta e quarta é a consideração em conceituar os acordos internacionais como um direito supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, a Lei Maior, e acima das demais normas. É um “status” intermediário. Como consequência, poder-se-á definir os direitos e garantias fundamentais para aplicação imediata. Permite a garantia dos tratados internacionais, acima das demais normas e garante o controle de constitucionalidade, conforme artigo 102, III, b, da competência do STF, para declarar a inconstitucionalidade de tratado – como aplicar este dispositivo se as convenções fossem superiores ou iguais à Constituição?

Afasta-se, também, a discussão sobre a impossibilidade de revogação dos tratados por lei ordinária, o que seria feito apenas pela denúncia, bem como, a justificativa de não considerar revogação mas afastamento da norma internacional quando contrária à lei ordinária superveniente.

Não há falar-se em hierarquia entre os acordos internacionais, separando os sobre humanos dos demais, porque o § 3º, do artigo 5º refere-se aos direitos humanos expressamente. Estes para serem equivalentes às Emendas Constitucionais, deverão ser aprovados nos termos do § 3º, citado, caso contrário, como direito supralegal estarão protegidos, assim como os demais direitos, para garantia dos acordos, mas sempre abaixo da Constituição - organização interna.

 

Dircêo Torrecillas Ramos - e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.