A responsabilidade solidária em matéria tributária difere um pouco da do direito comum.
Não estando essa questão inserida no âmbito da definição de competência tributária não tem aplicação a regra do art. 110 do CTN, que vincula os institutos e conceitos de direito
privado na seara do direito tributário.
Nos termos do art. 124 do CTN:
“São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.”
Na interpretação do inciso I é muito comum confundir o interesse comum na exploração de determinada atividade econômica, que existe entre empresas coligadas, com o interesse comum na situação jurídica que constitua o fato gerador da obrigação principal.
São duas coisas completamente diferentes.
Uma empresa do mesmo grupo econômico não é responsável solidária pelos tributos devidos por uma outra empresa do mesmo grupo, a menos que elas atuem conjuntamente na situação deflagradora da obrigação tributária principal.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, conforme ementa abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador").
2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.
3. Recurso especial desprovido.” (Resp. 834044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, data do julgamento 11-11-2008, DJe de15-12-2008).
Essa confusão na seara do direito tributário aconteceu como reflexo das decisões equivocadas da Justiça do Trabalho que vinham e vêm responsabilizando solidariamente pelos débitos trabalhistas, as empresas do mesmo grupo econômico, como se elas conjuntamente tivessem contratado o mesmo empregado.
Exemplo típico de responsabilidade solidária por interesse comum na situação caracterizadora do fato gerador é o fato de duas pessoas serem coproprietárias de imóvel urbano, situação em que ambas se tornam devedoras do IPTU. Outra hipótese é a da execução de serviço por meio de consórcio de prestadores de serviços, hipótese em que cada consorciado-prestador responde pelo pagamento do ISS, ainda que o respectivo contrato tenha acordado previamente a responsabilidade de cada um no pagamento proporcional do imposto. É que a obrigação tributária é una e incindível como decorrência da indivisibilidade do fato gerador que desencadeia a obrigação tributária.
Ademais, as convenções particulares concernentes à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública, conforme art. 123 do CTN.
Com relação à hipótese do inciso II, do art. 124 é importante lembrar que não se trata de responsabilidade objetiva. A lei não pode tornar responsável solidário pelo tributo uma pessoa alheia à situação configuradora do fato gerador. A responsabilidade solidária não pode ser deduzida de um ato urdido por terceiro.
Por isso, a lei que designar as pessoas solidárias há que observar o disposto no art. 128 do CTN:
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
O art. 13 da Lei nº. 8.620/93 dispunha que “o titular de firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com os seus bens pessoais, pelos débitos junto à seguridade social”.
Esse art. 13, além de invadir esfera de competência da lei complementar (art. 146, III, b da CF), criou a figura de responsabilidade objetiva fora das hipóteses previstas no § 6º, do art. 37 da CF.
A norma foi declarada inconstitucional pelo STF, porque a responsabilidade não pode ser de qualquer pessoa “exigindo-se relação com o fato gerador ou com o contribuinte” (RE nº 562276/PR, Min. Ellen Gracie, DJe de 10-2-2011).
Em consequência o citado art. 13 veio a ser revogado pelo art. 79, VII da Lei nº 11.941 de 27-5-2009.
No próximo artigo examinaremos a responsabilidade solidária dos sócios de sociedades limitadas, onde a distorção da jurisprudência de nossos tribunais é bem mais acentuada, implicando inovação legislativa.
SP, 28-2-2023.
* Texto publicado no Portal Migalhas, edição nº 5.552 de 2-3-2023.