Pensão previdenciária para amantes: a visão do Direito e da Psicanálise

Crédito: Migalhas - 8/12/2020

Não há apoio jurídico e tampouco da teoria da psicanálise à atribuição de pensão por morte de amante, com o respectivo rateio em relação ao companheiro sobrevivente e aos filhos menores ou deficientes do falecido.

1. Considerações iniciais

O Supremo Tribunal Federal (STF) atribuiu repercussão geral ao tema  529: "Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte", no Recurso Extraordinário (RE) 1.045.273/SE.

O debate versa sobre o reconhecimento ou não de direitos previdenciários em relação de mancebia que concorre com uma união estável.

No RE é alegado que uma relação chamada "paralela" pode produzir efeitos previdenciários e concorrentes com aqueles oriundos de uma união estável preexistente e que se extinguiu pela morte do companheiro.

Nesse RE atua, na qualidade de amicus curiae, a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), cujos argumentos, no exercício de sua função no processo, serão expostos neste artigo.

Na primeira parte da sessão de julgamento, ocorrida em 25 de setembro de 2019, foram proferidos três votos pelo improvimento do recurso, do Relator Ministro Alexandre de Moraes, do Ministro Ricardo Lewandowski e do Ministro Gilmar Mendes, fundamentados na impossibilidade constitucional e infraconstitucional de reconhecimento de duas uniões estáveis concomitantes, e, portanto, na inexistência de direitos previdenciários em relações paralelas.

Foi aberta a divergência pelo Ministro Edson Fachin que, acompanhado pelos Ministro Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, votaram pela atribuição de direitos previdenciários ao concubinato, que, na linguagem popular, é a mancebia.

Caso sejam atribuídos efeitos previdenciários a uma relação de mancebia, a pensão por morte será rateada entre a viúva, os filhos menores ou deficientes e um amante do falecido.

A 1ª sessão de julgamento foi presencial e, até a data da última revisão deste artigo, a 2ª sessão está pautada para o dia 11 de dezembro de 2020, em julgamento virtual e não telepresencial.

Espera-se que haja destaque para que o julgamento possa conter debates e ser assistido pela sociedade não só do Brasil, como de outros países. Afinal, a jabuticaba brasileira, uma vez citada pelo Ministro Luis Roberto Barroso, fruta típica e que leva a ideia de ineditismo ou de idiossincrasia, estará presente nesse julgamento, principalmente se forem atribuídos direitos a amantes. Outra figura de linguagem do Ministro Luis Roberto Barroso há de ser lembrada, a do "ponto fora da curva", porque o Brasil será o único país fora do sistema monogâmico ocidental e de grande parte do oriente. Afinal, bigamia é uma espécie de poligamia.

2. O Acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe desafiado pelo RE 1.045.273/SE

O RE 1.045.273/SE foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe (AC 5802/10), em que uma pessoa do gênero masculino pleiteou o reconhecimento de união estável para receber a pensão por morte deixada por um outro homem falecido, sendo que, no mesmo período reclamado, o falecido já tinha uma união estável reconhecida judicialmente com uma pessoa do gênero feminino. O v. acórdão do Tribunal Sergipano bem acentuou que uma relação homoafetiva se equipara a uma relação heterossexual desde que se configure uma união estável, não cabendo atribuição de direitos previdenciários a quem manteve concubinato desleal. Cite-se a ementa do julgado do TJ/SE:

APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - RELAÇÃO HOMOAFETIVA - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COM STATUS DE UNIÃO ESTÁVEL, INCLUSIVE PARA FINS DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO NOS ARTIGOS 226, §3º DA CF E 1723 DO CC - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - O JULGADOR NÃO PODE ESQUIVAR-SE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - AUTORIZADO, NESTE CASO, O EMPREGO DOS MÉTODOS INTEGRATIVOS DA LEI, INCLUSIVE DA ANALOGIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA LICC - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA IGUALDADE E DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS SEXOS - HIPÓTESE DIVERSA IMPEDE O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO HOMOAFETIVA COMO REQUERIDO PELO APELADO - EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DE UNIÃO ESTÁVEL HAVIDA ENTRE O DE CUJUS E A PRIMEIRA APELANTE EM PERÍODO CONCOMITANTE - CONCUBINATO DESLEAL - INADMISSIBILIDADE PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, CUJO SISTEMA NÃO ADMITE A COEXISTÊNCIA DE DUAS ENTIDADES FAMILIARES, COM CARACTERÍSTICAS DE PUBLICIDADE, CONTINUIDADE E DURABILIDADE VISANDO A CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - ANALOGIA COM A BIGAMIA - PRECEDENTES DO STJ E DO TRIBUNAL DE MINAS GERAIS -SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - VOTAÇÃO UNÂNIME. (TJSE, 1ª Câmara Cível, AC 5802/10, Rel. Des. Suzana Maria Carvalho Oliveira, j. 22/03/2011). 

3. Os equívocos da repercussão geral firmada sobre união homossexual

A repercussão geral foi firmada pelo Ministro Ayres Britto nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS.

Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes. (STF, Pleno, ARE 656.298-SE, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.03.2012).

Aí iniciou-se o primeiro equívoco do STF, porque na matéria recursal nada importa se a relação paralela foi homo ou heterossexual já que o tema em pauta é o concubinato ou mancebia. Fosse homo, fosse heterossexual, o recorrente foi amante do falecido.

Aliás, esse erro na ementa acima citada é imperdoável porque, em 05 de maio de 2011, o STF já havia reconhecido a possibilidade de constituição de união estável entre dois homens ou entre duas mulheres na ADPF 132 e na ADIn 4277, de modo que não teria cabimento rediscutir na mesma Corte se a relação entre duas pessoas do mesmo gênero poderia ou não constituir uma união estável.

Mais estupefatos ficamos ao ver que a ementa leva à seguinte dúvida: uma relação por ser homossexual poderia quebrar o princípio da monogamia? Ou seja, por ser relação entre dois homens, caberia a sua existência como união estável ao lado de uma outra relação em forma de união estável de um deles com uma mulher? Afinal, recordemos que em 05 de maio de 2011, o STF expressou que a relação entre pessoas do mesmo gênero deve ser assemelhada a uma relação heterossexual para ser considerada união estável e produzir os respectivos efeitos jurídicos. Portanto, o STF marcou a monogamia na união estável homossexual. E o fez em acatamento ao que consta da Constituição Federal, que, em seu art. 226, parágrafo 3º, segue o princípio da monogamia, ao qualificar como entidade familiar a união estável entre duas pessoas, no texto constitucional "o homem e a mulher" e na interpretação do STF "dois homens" ou "duas mulheres". Citemos os seguintes votos.

Voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Britto: a união entre duas pessoas do mesmo sexo deve ser considerada união estável, sob o comando constitucional e da legislação infraconstitucional sobre a mesma espécie de união entre pessoas de gêneros distintos:

"Quando o certo - data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família... Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar", entendida esta como sinônimo perfeito de "família". Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva." (grifos nossos) 

Voto da Ministra Cármen Lúcia:

"Pede-se seja obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da legitimidade da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo." (grifos nossos). 

Voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

"...reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados..." (grifos nossos). 

Voto do Ministro Gilmar Mendes:

"... por isso, nesse momento, limito-me a reconhecer a existência da união entre pessoas do mesmo sexo... e, com suporte na teoria do pensamento do possível, determinar a aplicação de um modelo de proteção semelhante - no caso, o que trata da união estável -, naquilo que for cabível, nos termos da fundamentação aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros desdobramentos..." (grifos nossos) 

Voto do Ministro Cezar Peluso:

"... E se deve preenchê-la, segundo as regras tradicionais, pela aplicação da analogia, diante, basicamente, da similitude - não da igualdade -, da similitude factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a união estável entre o homem e a mulher e a união entre pessoas do mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situações é que me autoriza dizer que a lacuna consequente tem que ser preenchida por algumas normas na solução da questão posta." (grifos nossos). 

4. O voto do Relator Ministro Alexandre de Moraes

O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, proferiu seu voto¹ com o esclarecimento inicial de que não está em debate a produção de efeitos de uma união homossexual, porque, fosse homo ou heterossexual, a relação do recorrente sempre seria de mancebia, esta, sim, a matéria a ser analisada. Fundamentado na equiparação da união estável ao casamento e, consequentemente, na impossibilidade de reconhecer direitos em relação paralela a uma união estável, o Ministro Relator bem argumentou que se fosse possível o reconhecimento de duas uniões estáveis, seria também possível o reconhecimento da validade de dois casamentos, com aceitação da bigamia. A união estável foi equiparada ao casamento para que tenha os mesmos efeitos do matrimônio, adquirindo os seus ônus e os bônus, ou seja, o dever de fidelidade e o reconhecimento de direitos previdenciários, de família e sucessórios, como salientou o Ministro Relator. Ainda no voto em tela, acentuou-se que a atribuição de efeitos previdenciários ao concubinato levaria à atribuição de outros efeitos à mancebia, como os direitos de família e sucessórios.

5. O voto do Ministro Ricardo Lewandowski

O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o Relator². Citou o v. acórdão proferido no RE 397.762/BA, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, como paradigma do recurso que está em pauta. Acentuou a impossibilidade de remover fatos e provas em recurso extraordinário, de modo que não seria ortodoxo reconhecer que houve uma união estável na relação em tela, sendo que a relação da viúva foi reconhecida judicialmente. Citou o disposto no art. 226, § 3º, que incentiva a conversão da união estável em casamento, sendo aquela um embrião deste. E bem observou que a publicidade é elemento essencial do reconhecimento de uma união estável, na conformidade do ordenamento legal, e que a clandestinidade, que é inerente a uma relação paralela, impede o reconhecimento de uma entidade familiar.

6. O voto do Ministro Gilmar Mendes

O Ministro Gilmar Mendes³, em seu voto, enfatizou que a regra constante do Código Civil (art. 1.723, § 1º), especificamente no que se refere ao requisito da inexistência de comunhão de vidas de uma pessoa que mantenha o estado civil de casado para que constitua uma outra entidade familiar aplica-se à união estável, o que impede a concomitância de duas relações de fato com efeitos jurídicos. Destacou a insegurança jurídica que se instalaria pelo reconhecimento de duas uniões.

7. A abertura da divergência pelo Ministro Edson Fachin

É incabível no STF a análise ou o reexame de fatos e provas, segundo a Súmula 279 dessa Suprema Corte. São citados a seguir os precedentes deste Enunciado:

O aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, negou provimento ao recurso defensivo para manter a condenação do recorrente pela prática das condutas descritas nos artigos 158, 171 e 288, todos do Código Penal, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, ademais, o reexame das provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279.

[ARE 1.154.586, rel. Min. Alexandre de Moraes, 1º T, j. 6-11-2018, DJE 242 de 16-11-2018.]

'In casu', o acórdão atacado atestou a higidez do contrato de trabalho da autora, ora recorrente, bem como assentou que a relação funcional entre a autora e o Estado é de natureza estatutária e não celetista. Assim, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas 279 e 280 desta Corte.

[ARE 1.115.095, rel. Min. Dias Toffoli, dec. monocrática, j. 30-8-2018, DJE de 5-9-2018.]

No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo. Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279.

[RE 1.057.394 AgR-segundo, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T, j. 27-10-2017, DJE 261 de 17-11-2017.]

Verifico, ainda, que o acórdão recorrido solucionou a controvérsia relativa à fixação do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais com fundamento nos elementos fático-probatórios dos autos, que não podem ser reexaminados na via extraordinária, a teor do Enunciado 279 da Súmula do STF.

[ARE 743.771 RG, rel. Min. Gilmar Mendes, P, j. 16-5-2013, DJE 102 de 31-5-2013, Tema 655.]

O Ministro Edson Fachin, em seu voto⁴, ao dar provimento recursal ao concubino, analisou fatos e utilizou-se da aplicação analógica do artigo 1.561 do Código Civil, que protege os efeitos do casamento nulo e anulável, nas relações putativas, ou seja, naquelas em que existe a boa-fé do partícipe da segunda relação. Segundo o Ministro aplica-se a presunção da boa-fé, por outras palavras, ele afirmou que o concubino desconhecia a união estável do falecido.

No entanto, os fatos e provas dos autos apontam em sentido diametralmente oposto. Nos autos há provas de que o concubino conhecia a união estável de seu parceiro, já que não só ajuizou demanda contra a filha comum da companheira e do falecido, juntando, inclusive, a certidão de nascimento desta (fls. 13, evento 62), e, ainda, a certidão de óbito contendo expressamente o nome da companheira que registrou o fato (fls. 11, Vol.1, evento 62), mas, principalmente, o concubino confirmou, em seu depoimento (fls. 68/70, Vol. 1, evento 62), ter conhecido pessoalmente a companheira do falecido em 1995, sabendo que o casal tinha uma filha nascida em 1992.

Além disto, o Ministro fundamentou seu voto em argumentos que merecem as observações a seguir descritas. Segundo seu voto, o tema de repercussão geral versa sobre matéria de direito previdenciário post mortem, e, portanto, em suas próprias palavras, "alargar o assunto para mais do que isso, parece, quiçá, uma argumentação hipertrofiada".

Muito embora os direitos de família e previdenciário não se confundam, é inegável que este se abebera das fontes daquele, na medida em que se vale de institutos do direito de família para determinar a atribuição de direitos previdenciários. Não fosse assim, as normas previdenciárias não remeteriam ao Código Civil. Não fosse assim, não haveria unidade e harmonia no ordenamento jurídico. Ora, caso o ramo previdenciário ignorasse as diretrizes do que configura uma entidade familiar, seria plenamente possível atribuir direitos previdenciários a um vizinho pelo qual se tem afeto, no que se denota, data máxima venia, a inconsistência deste argumento. Portanto, não podem nortear o julgamento do caso em tela apenas os pilares do benefício previdenciário e dependência. Sobre o terceiro pilar citado, que é a eficácia póstuma das relações pessoais, sabe-se que somente a união estável tem esses efeitos, inclusive sucessórios. Em suma, é imperativo que sejam considerados, igualmente, os institutos do direito de família, a fim de se resguardar a segurança jurídica e a coesão do ordenamento.

8. O voto do Ministro Luis Roberto Barroso

O Ministro Luis Roberto Barroso, em seu voto⁵, também se equivocou na análise de fatos e provas, ao afirmar que não há nos autos a demonstração sobre qual relação teria se iniciado primeiramente, devendo ser consideradas como simultâneas. O próprio concubino afirma que teria morado com o falecido apenas a partir de 1998 (fls. 68, Vol. 1, evento 62), as faturas de cartão de crédito conjunto datam de 2001 (fls. 17/18, Vol. 1, evento 62). No extrato de seguro de vida juntado aos autos sequer há menção a quem foi o instituidor (fls. 15, Vol. 1, evento 62). Por outro lado, há provas robustas e contundentes da existência da união estável reconhecida judicialmente com a companheira heterossexual, como a certidão de nascimento da filha do casal em 1992 (fls. 13, evento 62), além do reconhecimento judicial de que a união estável teve início em 1991 (fls. 34/36, Vol. 1, evento 62). Portanto, diferentemente do que constou do voto em tela, há prova inequívoca de anterioridade da união estável heterossexual, iniciada em 1991, e quanto à relação homossexual, quando muito, se poderia argumentar que teve lugar em 2001, uma vez que os extratos de cartão de crédito são as únicas provas concretas de tal relação e datam deste ano.

Ainda, o recorrente admitiu que o de cujus não assumia publicamente sua suposta homossexualidade, o que, por si só, impossibilitaria o preenchimento do requisito da publicidade da união estável. Arrematou seu depoimento dizendo que, em que pese tivesse pleno conhecimento da morte (sobretudo porque fora indiciado como suspeito do homicídio), não foi ele quem registrou o óbito (evidente, pois se constata do documento com fé pública), ou realizou os procedimentos preparatórios para o sepultamento, tampouco compareceu ao velório e ao enterro, pois, em suas palavras, "não tinha clima".

Ante tais provas, não pode o julgador presumir boa-fé do recorrente, ou seja, ignorância ou desconhecimento do recorrente em relação à união estável do falecido, tampouco que não se sabe qual relação se iniciou primeiramente.

9. O voto da Ministra Rosa Weber

A Ministra Rosa Weber, no voto durante a 1ª sessão de julgamento⁶, afirmou que a jurisprudência firmada pela Suprema Corte trazida pelo Relator em seu voto diz respeito a situações de casamento e que este deve ser privilegiado, concluindo que não cabe a sua equiparação à união estável.

Sobre privilégio ao casamento, é inconcebível que tendo votado pela equiparação dos efeitos sucessórios da união estável aos do casamento nos Recursos Extraordinários 646.721/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e 878.694/MG, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, ambos julgados em 10/5/17, agora vote pela não equiparação entre os dois institutos - casamento e união estável.

Destacamos trecho do voto elaborado pela Ministra no RE 878.694/MG afirmando exatamente o contrário do que afirma agora: "A pergunta que precisa ser feita, a propósito, refere-se à razoabilidade da distinção que desiguala (e, portanto, inserida a discussão no campo do princípio da igualdade) a sucessão entre companheiros e cônjuges. De uma maneira relativamente singela, observo que ambas são entidades familiares, ainda que em um caso as formalidades sejam maiores, mas o que está em evidência é o fato de que ambas são consideradas família, segundo o art. 226 da Constituição. A partir desta observação, não se encontra motivo razoável para tratar de maneira desigual tais entidades familiares, inocorrente permissão constitucional para privilegiar o casamento em confronto com a união estável.".

Ademais, a Ministra Rosa Weber usou a teoria do fato nas relações trabalhistas na construção de seu voto. Quanto à possibilidade de aplicação do princípio da realidade, emprestado do direito do trabalho, diz a Ministra ser viável "o reconhecimento de efeitos jurídicos a situações fáticas que não encontram óbice na legislação posta.". Assim, ignorou os óbices da legislação para o reconhecimento da bigamia, o princípio constitucional da monogamia previsto no art. 226, parágrafo 3º da Lei Maior, o impedimento para contrair matrimônio sendo casado que se estende à união estável em razão da já mencionada equiparação operada por este Supremo Tribunal, entre tantos outros fundamentos que poderiam integrar extensa lista. Importa salientar que, diferentemente do Direito Previdenciário, o ramo trabalhista não tem a fonte do Direito de Família, sendo impossível fazer a aplicação de princípios do Direito do Trabalho a este ramo.

10. O voto da Ministra Cármen Lúcia

A Ministra Cármen Lúcia, no voto em 1ª sessão de julgamento⁷, citou acórdãos anteriores de sua relatoria, afirmando que no MS 33.555/DF foi negado o rateio dos benefícios previdenciários porque não fora concluída a separação de fato no casamento, sendo situação diferente daquela versada no presente recurso. Citou, igualmente, acórdão do RE 1.175.551, no qual o rateio da pensão foi negado devido à inconclusão da condição de convivência simultânea, afirmando que o mesmo raciocínio não se aplica no caso em tela, pois comprovadas duas uniões simultâneas cujo início não se pode precisar, o que, conforme já demonstrado nestes Memoriais, não condiz com as provas dos autos. 

Repise-se que há provas cabais da união estável heterossexual, com início em 1991, reconhecida em sentença com trânsito em julgado; ao passo que a pretensa sociedade de fato homossexual não preenche os requisitos configuradores da união estável e, quando muito, baseia-se em prova de início posterior em uma década (ano de 2001, um ano antes da morte do de cujus).

Concluiu seu voto acompanhando a divergência no sentido de dar provimento ao recurso para considerar possível a atribuição de efeitos previdenciários póstumos a "uniões eventualmente equiparáveis", de modo a acompanhar o voto do Ministro Edson Fachin, antes analisado.

11. O voto do Ministro Marco Aurélio

No mesmo sentido da divergência, o voto do Ministro Marco Aurélio⁸, que observou ser diferente o caso em análise de outro que se tornou paradigma, aquele constante do RE 397.762/BA, em que foi relator e não concedeu benefícios previdenciários porque a relação era paralela a um casamento e não a uma união estável. Assim, concluiu por desigualar a união estável em relação ao casamento, em contradição com o quanto já decidido pela Suprema Corte nos venerandos acórdãos dos Recursos Extraordinários 646.721/RS e 878.694/MG, que igualaram os dois institutos inclusive em efeitos sucessórios.

Além disso, segundo o Ministro, teria o v. acórdão sergipano a premissa de que a relação homossexual não poderia ser equiparável à relação heterossexual, referindo-se ao voto do Ministro Edson Fachin, o que não corresponde ao teor do julgado do TJ/SE e tampouco ao voto do Ministro que citou.

Como já esclarecido acima, quando analisado o voto do Ministro Luis Roberto Barroso, o TJ/SE não realizou distinção entre uma relação homo ou heterossexual, ao contrário, considerou-as equiparáveis, desde que em formação de entidade familiar, acentuando que a relação do recorrente não poderia ser havida como união estável porque era de mancebia.

12. A teoria da psicanálise apoiaria o pleito de um amante?

Uma relação de mancebia não tem as mesmas restrições do Direito em outras ciências voltadas à Psicanálise, que, por vezes, é denominada de "psicologia profunda", de modo a promover a consciência das emoções e dos comportamentos. Para lembrar, o método psicanalítico foi moldado por Sigmund Freud (1856-1939). Esta teoria tem em vista promover o melhor funcionamento da mente, a cura e a expressão criativa.

É na Psicanálise que se apoiam os chamados "poliamoristas", segundo os quais uma pessoa pode amar seu parceiro fixo e amar também as pessoas com quem tem relacionamentos fora do casamento ou da união estável. Uma variedade de sentimentos poderia ser desenvolvida em relação a várias pessoas.

O erro dos "poliamoristas" é não distinguir que a qualidade do sentimento amoroso é significativamente diferenciada na relação de uma união estável ou de um casamento, em que se envolve uma construção apoiada nas perspectivas de constituir uma família, por qualidades pessoais inerentes e complementares dos envolvidos, com continuidade dos valores familiares, na expectativa que dure "até que a morte nos separe".

Já entre os amantes a essência da ligação afetiva apoia-se no desejo carnal, sustentada num pacto de sigilo e de confidencialidade, aceito pelos partícipes em um acordo relacional entre ambos.

São ligações afetivas que não se podem igualar - a mancebia e a união estável -, porque têm raízes, princípios, meios e fins totalmente díspares, com visões de horizontes existenciais diferentes.

A seguir apresentamos interessante ensinamento de Dr. Armando de Oliveira Neto, médico psiquiatra e conhecedor profundo dos métodos psicanalíticos e psicoterapêuticos, segundo o qual, ainda que desconsiderado todo o acima exposto, nem mesmo em outras teorias e ciências, como a Psicanálise, a Psicologia e a Psiquiatria pode apoiar-se a atribuição de direitos a amantes.

Segundo Dr. Armando de Oliveira Neto entre amantes há também um "pacto" a ser seguido, o de que a relação não será escancarada para a sociedade, embora possa ficar um pouco além das quatro paredes, mas sempre no recesso de um determinado grupo, como familiares e amigos próximos de quem é o cúmplice do adultério ou o concubino. Se essa relação vem a aparecer em vida ou após a morte do cônjuge ou do companheiro adúltero, quebra-se esse pacto e haverá a "traição do pacto da traição". Isto nem mesmo na Psicanálise seria adequado.

E não se espera que o Estado, por meio do STF, venha a institucionalizar relações entre os amantes, desrespeitando, inclusive, pactos pessoais íntimos das pessoas, completa Dr. Armando de Oliveira Neto.

Mas, não podemos deixar de lembrar que cada método ou ciência tem o seu lugar, suas técnicas e seus objetivos, não podendo embaralhar-se uma na outra, sob pena de péssimos resultados.

O Direito tem como uma de suas principais funções a organização da sociedade. Portanto, o Direito de Família organiza a entidade familiar, que, na união estável, assim como no casamento, partem da monogamia, ou seja, da relação entre duas pessoas, formando um sistema coeso de regras sobre efeitos pessoais e patrimoniais dessas relações, nos quais se inspira o Direito Previdenciário na atribuição dos benefícios respectivos, como a pensão por morte.

A Psicanálise, a Análise Existencial, a Psicologia e a Psiquiatria têm outras funções.

No entanto, não é demais lembrar de que no desenvolvimento da teoria da Psicanálise, que analisa as manifestações mentais nos moldes da conhecida autora Melanie Klein, são havidas como sensações naturais de culpa as infrações a regras sociais, morais e religiosas, para quem professa a crença respectiva. No prisma da análise das manifestações mentais, sob o ponto de vista científico, a Psicanálise as explica em termos de constituição e meio, relacionando as influências estruturais com as influências ambientais. Nesta teoria a culpa consciente é um sentimento essencial para estabelecer limites e possibilitar o convívio em sociedade. Esse sentimento propicia a aceitação da ética e das regras morais impostas pela cultura de cada povo, limitando os impulsos instintivos. Tem, assim, importante significado nos relacionamentos interpessoais, nos comportamentos e nas atitudes sociais¹⁰.

Até mesmo a reparação é considerada elemento essencial na integração da pessoa, agindo com duplo sentido: controlar o sentimento destrutivo e restaurar o dano feito. Por meio da reparação é experimentada a dor que causou o dano e são adotadas as medidas apropriadas para aliviá-lo, na fantasia e na realidade, como observa Otto Fenichel¹¹. Na Psicanálise, paralelamente aos impulsos destrutivos, a reparação apresenta-se na pessoa como um anseio de sacrificar-se, no intuito de recompensar pessoas queridas que foram prejudicadas. Segundo essa teoria, "Nas profundezas da mente, o anseio intenso de fazer as pessoas felizes está associado a um intenso sentimento de responsabilidade"¹² .

Para uma corrente de pensamento, é classificado como psicopata aquele que não se sente culpado pelos atos em que é responsável pelos danos causados a outra pessoa; apenas os psicopatas, aqueles com sérios distúrbios de caráter, infringem regras sem sentir o mínimo arrependimento. Para outra corrente, a falta da sensação de culpa decorre de falha genética, bioquímica etc. Há, portanto, o consenso de que a inexistência do sentimento de culpa é um grave distúrbio.

A ingerência do Estado nas relações entre amantes importará na supressão da "responsabilidade" da escolha do ser o/a outro/outra e da "culpa" pela fraude ao "pacto do silêncio", com a instrumentalização pelo Estado de uma atitude psicopática, completa Dr. Armando de Oliveira Neto.

Portanto, a eliminação dos deveres e direitos familiares não tem apoio na Psicanálise, ciência na qual a culpa e a vontade de reparar são havidos como sentimentos essenciais na convivência social.

A atribuição de direitos previdenciários, porta aberta para a concessão de outros direitos, familiares e sucessórios, obviamente tem, em sua base, o rompimento do sistema monogâmico, a quebra consentida de deveres e direitos, no caso a fidelidade, o que não se apoia no Direito e na Psicanálise.

13. Considerações finais

Como esclarecido, não há apoio jurídico e tampouco da teoria da psicanálise à atribuição de pensão por morte de amante, com o respectivo rateio em relação ao companheiro sobrevivente e aos filhos menores ou deficientes do falecido.

Esperamos que o Supremo Tribunal Federal nos votos que serão proferidos na próxima sessão de julgamento tenham presente que a atribuição de direitos previdenciários em relações de mancebia é uma violação ao princípio da monogamia e à Lei Maior de nossa Constituição Federal, em especial de seu art. 226, § 3º que estabelece a monogamia na união estável, quando se refere a duas pessoas, inclusive na interpretação dessa mesma Suprema Corte em julgamentos anteriores.

E reiteremos que a Suprema Corte não pode incidir em tamanha contradição: posicionar-se no sentido de que a união estável se equipara ao casamento para efeitos sucessórios no julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e nº 878.694/MG, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, ambos julgados em 10/5/17, e agora posicionar-se que a união estável não se equipara ao casamento. Então, a união estável estaria equiparada ao casamento em termos de efeitos e desigualada em termos de impedimentos? Isto, sim, seria a verdadeira babel, como já se referiu o Ministro Marco Aurélio em voto anterior, exarado no RE 397.762/BA.

União estável é entidade familiar, como o casamento. União estável pode ser convertida em casamento. União estável é monogâmica. Na união estável vigora o dever de fidelidade. Não cabe, sob qualquer ótica constitucional a atribuição de direitos previdenciários para amantes.

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1 Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

2 Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

3 Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

4 Voto publicado em site de notícias jurídicas, em 26/09/2019. Acesso em 22/10/20. Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

5 Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

6 Voto transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

7 Voto proferido oralmente, transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

8 Voto proferido oralmente, transmitido pela TV Justiça e disponível no canal da ADFAS no YouTube. Acesso em 22/10/20.

9 V. Otto Fenichel, Teoria psicanalítica das neuroses, tradução de Samuel Penna Reis, Rio de Janeiro, Edições Atheneu, 1981, p. 1-7.

10 V. Melanie Klein e Joan Riviere, Amor, ódio e reparação: as emoções básicas do homem do ponto de vista psicanalítico, tradução de Maria Helena Senise, 2. ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Imago/Universidade de São Paulo, 1975, p. 91.

11 Hanna Segal, Introdução à obra de Melanie Klein, tradução de Mirtes Brandão Lopes, São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 80-90.

12 Melanie Klein e Joan Riviere, cit., p. 94.

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*Regina Beatriz Tavares da Silva é presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), sócia fundadora e titular do escritório de advocacia Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados.