Academia Paulista de Letras Jurídicas - Inteligência do artº. 173 § 4º da Constituição Federal

: Ives Gandra S. Martins e Rogério Vidal Gandra Martins

Fonte: Revista Conceito Jurídico Nº 16  - Abril de 2018

Hipótese de dominação de mercado e eliminação da concorrência no setor de transporte de valores, se instituições financeiras nele atuarem – Parecer

Se quaisquer das instituições financeiras pertencentes à Administração Pública realizar licitação pública para a contratação de serviços de transporte de valores, à evidência as vedações dos incisos II e III do art. 9o da Lei no 8.666/91 restarão infringidas vez que estar-se-á diante de um processo da Administração Pública onde membros da mesma são participantes do certame, em plena dissonância com as regras que geram tal modalidade de contratação.

DOUTRINA: CONSULTA

Consulta-nos, a ABTV – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE TRANSPORTES DE VALORES, pelo seu Diretor-Presidente, Dr. Ruben Schechter, sobre a seguinte situação jurídica:

“Ref.: Quesitos relacionados Substitutivo da Câmara dos Deputados no 6/2016 ao PLS 135/2010, que trata do Estatuto da Segurança Privada, e aspectos relacionados à concorrência desleal.

Honrados por poder dirigir-nos a V. Exa. para elucidação e obtenção e opinião jurídicas acerca de aspectos relacionados às atividades de segurança privada que são desenvolvidas por nossas associadas, vimos, pelo presente, formular os seguintes questionamentos:

– PROLEGÔMENOS

O presente questionamento dirige-se à análise de dois aspectos, relacionados ao Subs-itutivo da Câmara dos Deputados no 6/2016, e à atuação específica da empresa TBFORTE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA. que atua nesse segmento.

Da previsão contida no art. 20, § 3o, inciso I, do SCD no 6/2016, que trata da instituição do Estatuto da Segurança Privada.
Encontra-se em tramitação perante o Senado Federal, o Substitutivo da Câmara dos Deputados no 6/2016, que institui o Estatuto da Segurança Privada. O projeto foi submetido apenas à Comissão de Assuntos Sociais do Senado, que aprovou o requerimento de urgência votado em plenário. Com a aprovação do requerimento de urgência, o Projeto aguarda apenas votação em plenário, sendo que a análise de aspectos constitucionais será realizada no âmbito da própria votação plenária, com a presença de Senadores que integram a CCJ.

Referido projeto, que trata da nova regulamentação das empresas de segurança privada no país, prevê, em seu art. 20, § 3o, inciso I, e § 5o a seguinte disposição:

Art. 20.
§ 3o As instituições financeiras não poderão:
I – participar do capital das empresas especializadas em segurança privada;
.........
§ 5o As pessoas jurídicas referidas no § 3o deste artigo terão o prazo de dois anos para se adaptar ao disposto neste artigo.
Conforme justificativas apresentadas no âmbito da Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do Senado, a previsão contida no mencionado dispositivo legal tem por objetivo restringir a participação de instituições financeiras no capital social de empresas de segurança privada (transporte de valores e vigilância patrimonial), como forma de assegurar a isonomia, higidez de mercado e condições igualitárias de concorrência entre as empresas desse segmento.

Isso porque, as Instituições financeiras são as grandes tomadoras dos serviços de segurança privada e ditam as regras do mercado em relação à distribuição desses serviços, em relação a todas as empresas que atuam nesse mercado A partir do momento em que Instituições Financeiras se imiscuem no segmento de segurança privada (que não se relaciona com atividades financeiras) e criam uma empresa para prestar esses serviços e concorrer no mercado, privilegiam sua própria empresa em detrimento das demais, utilizando de seu poder econômico para asfixiar a concorrência.

Além disso, por serem tomadoras de serviços, as instituições financeiras têm acesso a dados e informações privilegiadas acerca da composição de preços e custos das demais empresas de segurança privada (porquanto, na ocasião da formalização de cotações, exigem “planilhas abertas”, ou seja, discriminando pormenorizadamente linhas de custo e de margens de ganho), não existindo nenhum tipo de controle ou vedação a que essas informações sejam repassadas às suas empresas subsidiárias, que atuam no segmento de segurança privada, usando-as para causar uma competição de mercado desigual e não igualitária.

As instituições financeiras, contudo, alegam que a mencionada restrição seria inconstitucional, por violar o disposto no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, que trata da livre concorrência, apoiados, inclusive, pelo parecer do Exmo. Sr. Dr. Carlos Ayres Brito.

De outro lado, a ABTV sustenta que a mencionada restrição de participação de instituições financeiras na composição societária de empresas de segurança privada é perfeitamente constitucional, porquanto tem como objetivo evitar que instituições financeira usem de seu poder econômico (especialmente nesse mercado de segurança privada, onde são os principais tomadores de serviço), para eliminar a concorrência das demais empresas, o que é plenamente adequado à norma do art. 173, § 4o, da Constituição Federal, que estabelece a possibilidade de a lei coibir e evitar o abuso do poder econômico, que tenha como objetivo eliminar a concorrência.

A empresa TBFORTE – subsidiária da TECBAN – empresa de segurança privada que tem como sócios indiretos as principais instituições financeiras do País.
A TBForte Segurança e Transporte de Valores LTDA. (“TBForte”) empresa que atua na área de Prestação de Serviços de Vigilância e Transporte de Valores, tem como sócia majoritária (99,99%) a empresa TBNet Comércio, Locação e Administração LTDA. (“TBNet”).

Já a TBNET tem como sócia majoritária (99,99%) a empresa Tecnologia Bancária S.A. (“TecBan”). A TECBAN, por sua vez, é empresa que se dedica à administração de caixas eletrônicos (ATM's), detendo o monopólio absoluto desse mercado de serviços e possui, como acionistas, os principiais bancos públicos e privados do País, a saber:

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Em resumo, a TBFORTE (empresa que atua na prestação de serviços de segurança privada) possui como sócios indiretos, os acionistas da TECBAN.

A TBForte tem 9 anos de existência e até 2015 era empresa exclusivamente orgânica, ou seja, prestava serviços apenas e exclusivamente para a TECBAN. Passou a realizar concorrência desleal no mercado após 2015, causando desequilíbrio, desemprego e práticas potencialmente vedadas pela legislação (potencial dumping).

Isso se verifica pelos balanços publicados pelo Grupo TECBAN (do qual a TBFORTE é parte integrante) e que revelam que essa empresa tem um prejuízo acumulado de mais R$ 80 milhões, sem ter realizado um centavo sequer de investimentos:

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Ou seja, os preços praticados atualmente pela TBFORTE (como empresa subsidiária da TECBAN) não são suficientes para cobrir as suas despesas, tanto que a empresa operou com prejuízo acumulado, em 2015, em R$ 24,328 milhões, e no ano de 2016, incrementou seu prejuízo em mais de cinquenta milhões, chegando a um prejuízo acumulado de R$ 76,052 milhões. Tais montantes evidenciam a inviabilidade comercial do negócio, quando se observa que a empresa opera com um ativo circulante que não chega a R$ 20 milhões.

Ainda assim, a TBFORTE está absorvendo praticamente todos os serviços de atendimento de caixas eletrônicos, tanto da TECBAN, quanto dos bancos que são seus sócios, nas capitais onde atua. Ressalte-se que a mencionada empresa concentra suas operações somente nas capitais dos Estados onde atua, que historicamente são localidades mais rentáveis, seja em razão de questões logísticas, seja em razão de aspectos relacionados à segurança pública, relegando os serviços de transporte de valores nos interiores, às demais empresas.

Pertinente destacar que a empresa TECBAN contrata serviços de outras empresas de transporte de valores, em localidades onde a TBFORTE (sua subsidiária) não desenvolve atividades.
– QUESITOS
Feitas essas considerações, passamos a formular os seguintes quesitos:
1) Considerando as características do mercado de segurança privada, e especialmente o fato de as instituições financeiras serem os principais tomadores desses serviços, a restrição à participação de instituições financeiras no capital social de empresas de segurança privada, prevista no art. 20, §3o do SCD 6/2016 é constitucional?

2) Caso a restrição prevista no art. 20, § 3o do SCD 6/2016 seja excluída do texto, há risco de eliminação da concorrência?

3) O art. 173, § 4o da Constituição Federal, que prevê a repressão, pela Lei, do abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados ou eliminação de concorrência, justifica a restrição estabelecida no art. 20, § 3o, do SCD 6/2016?

4) O princípio da livre iniciativa, estabelecido no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, é absoluto ou comporta restrições visando a repressão ao abuso do poder econômico?

6) O fato de os serviços de transporte de valores contratados por instituições financeiras, serem repassados para a TBFORTE, nas localidades onde esta opera, sem qualquer tipo de cotação, concorrência ou tomada de preços (mesmo em âmbito privado), é indicativo de alguma prática prevista na lei, que coloca essa empresa em posição de extrema vantagem em relação às demais prestadoras desses serviços?

7) O fato de as instituições financeiras participarem do capital social e empresa de segurança privada que compete no mercado, sendo as instituições financeiras os principais tomadores desses serviços, pode ser considerado, sob o ponto de vista legal, como exercício de abuso do poder econômico visando a eliminação de concorrência?

8) Existe alguma restrição legal a que instituições financeiras, ou mesmo a TECBAN, como contratante dos serviços de segurança privada, compartilhem informações, dados, e planilhas de custos obtidas de outras empresas, com a TBFORTE?

10) Considerando o exposto no item I desta Consulta, bem como que funcionários de Instituições Financeiras Públicas (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) participam do conselho de administração da TECBAN, questiona-se se a TBFORTE pode participar de licitações públicas realizadas por essas instituições financeiras, diante da previsão do art. 9o, incisos II e III da Lei 8.666/91 (Lei de Licitações)?”

RESPOSTA:

Algumas considerações preliminares fazem-se necessárias de natureza constitucional.
O primeiro subscritor deste parecer participou de Audiências Públicas, durante o processo Constituinte, entre as quais a da Subcomissão da Ordem Econômica presidida pelo constituinte Antonio Delfim Netto.
Característica maior do Título VII da Constituição e da 1a Subcomissão da Ordem Econômica foi a de ter elaborado texto, em grande parte mantido no Plenário, nada obstante a formação do denominado grupo “Centrão” que contestou muitas das condições da Comissão de Sistematização, no qual a economia de mercado foi amplamente assegurada com a introdução, pela primeira vez, do princípio expresso da “livre concorrência” e do “planejamento econômico” estatal não ser obrigatório para o segmento privado da economia 1.

O art. 170, que estabeleceu os princípios essenciais da Ordem Econômica alicerçada nos dois fundamentos maiores para a economia (livre iniciativa e valorização do trabalho humano), princípios estes desenvolvidos nos nove incisos e acrescentado pelo livre exercício de qualquer atividade econômica, representou considerável avanço quanto ao texto da EC no 1/69 no desamarrar a economia de um excessivo intervencionismo governamental quase sempre ligado a uma visão subjetiva do governo sobre o que seria ou não de segurança nacional 2.

Tais princípios exteriorizados na dualidade de iniciativa econômica, ou seja, aquela em que as regras de direito privado sobreponham-se às de direito público como enunciados no art. 173 da CF e às de prestação de serviços públicos de conteúdo econômico em que as de direito público prevalecem sobre o direito privado em seu art. 175, conformaram um sistema de economia de escala em que a iniciativa privada e o poder público poderiam participar, sujeitos a um ou outro conjunto de normas dos dois regimes jurídicos 3.

De rigor, a maior dimensão da Ordem Econômica, dá-se pelo regime do art. 173, visto que a grande maioria das atividades econômicas não está vinculada à obrigatoriedade de prestação de serviços públicos onde o Estado, pela Lei Suprema, só pode participar se houver interesse nacional relevante ou segurança nacional, nos termos do caput do art. 173.

Há, portanto, nítida opção do legislador maior pela economia de mercado e de escala, de resto, enunciada no “caput” do art. 1744.

Para que a economia de mercado, todavia, não apresente distorções houve por bem o constituinte colocar nas duas pontas da produção de bens e serviços e do consumo limites, a saber, a de combater o abuso de poder econômico, de um lado (art. 173, § 4o) na ponta da produção, e assegurar o direito do consumidor na ponta do consumo (art. 170 inciso V e 5o inc. XXXII)5.

Desta forma, as distorções de mercado, numa economia voltada à livre concorrência –como, de resto, a globalização da economia tem demonstrado— passou, na visão do constituinte a ter os dois principais instrumentos legais de correção de rumos, ou seja, quando da produção e quando do consumo.

Ora, para o início do processo produtivo, o § 4o do art. 173 ostenta a seguinte dicção: “§ 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”6.

Três são as grandes chagas de uma liberdade excessiva na disputa de mercados, que geraram reação nos Estados Unidos, no século XIX e começos do XX com os “Sherman Antitrust and Clayton Acts”, no combate ao abuso do poder econômico 7.

O domínio de mercados com eliminação da concorrência é, pois, vedado constitucionalmente para que a economia de escala funcione.

Ora, no momento em que o sistema financeiro que possui dinheiro dos outros à disposição, podendo utilizá-lo com mais facilidade que qualquer empresa que depende sempre de financiamentos administrados pelos próprios bancos e no momento em que decide ingressar no ramo de segurança, conhecendo os preços e as condições com que atuam seus fornecedores de serviços, que são as empresas de transporte de valores, podem, à evidência, não só dominar o mercado, como eliminar a concorrência, o que, de certa forma, já se vislumbra na atualidade. O prejuízo que a empresa criada pelos Bancos e dirigida por seus dirigentes de 80 milhões de reais nos últimos balanços, gera fundada suspeita de que pretende alijar todo o segmento não financeiro da atuação no setor, por “dumping”.

Pretender o sistema financeiro concorrer com o segmento de segurança, conhecendo seus preços e dispondo de dinheiro menos oneroso caracteriza, a nosso ver, hipótese de aplicação de abuso do poder econômico.

O que os vetores da ordem econômica consagrados nos princípios do art. 170 da Constituição Federal de 1988 objetivaram conformar foi um sistema mercadológico, onde todas as diretrizes estampadas em seu texto se amoldassem em harmonia normativa, vale dizer, sem gerar princípios conflitantes. Por esta razão devem ser interpretados, à luz da hermenêutica, pelo prisma da razoabilidade e da proporcionalidade.

Só assim a livre iniciativa pode ser analisada sob o manto da livre concorrência, com os balizamentos retro apresentados, caso contrário haveria uma anulação de princípios fundamentais, tornando ineficaz a intenção do constituinte 8
.
O mesmo se diga em relação ao direito de propriedade e sua função social, à busca do pleno emprego nas iniciativas econômicas, a garantia dos direitos do consumidor no ciclo produtivo, a economia como instrumento de redução de desigualdades sociais e todos os direitos consequenciais destes cânones maiores do Texto Magno, que necessitam ser estudados nesta linha integrativa de princípios.

Por fim, vale apenas ressaltar, que toda a ordem econômica deve estar inserida neste quadro principiológico e envolta tanto nos fundamentos maiores quanto nos valores finalísticos elegidos pelo constituinte de forma explícita no “caput” do art. 170 e no seu parágrafo único, que repetimos:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifos nossos)”9.

Isto posto, passamos a responder os quesitos formulados:

1) Considerando as características do mercado de segurança privada, e especialmente o fato de as instituições financeiras serem os principais tomadores desses serviços, a restrição à participação de instituições financeiras no capital

social de empresas de segurança privada, prevista no art. 20, § 3o do SCD 6/2016 é constitucional?
Reiteraremos considerações para responder esta primeira questão.

Tendo em vista os ditames constitucionais e legais que regem a ordem econômica, mister se faz analisar as particularidades de cada mercado “stricto sensu”, a fim de se verificar a adequação dos mesmos ao ordenamento jurídico vigente.

Neste sentido verificamos que o mercado objeto de análise neste parecer constitui-se basicamente de dois grandes grupos de agentes, quais sejam: as empresas que ofertam a prestação dos serviços de transportes de valores e vigilância patrimonial (empresas de transporte de valores) e na outra ponta as instituições financeiras como tomadores dos serviços oferecidos pelas primeiras.
Analisando o mercado em si, é tarefa indispensável para o intérprete verificar duas condições essenciais: a existência da livre concorrência e da livre iniciativa.
Isto porque, foi opção do constituinte, conforme já abordado, a adoção de uma ordem econômica baseada na economia de mercado e escala, colocando a livre concorrência como um dos princípios norteadores e a livre iniciativa como um de seus fundamentos (artigo 170, IV e 170, caput, respectivamente), visto que sem a presença destes vetores não há como se falar em mercado. São, pois, condições de existência deste.
O Poder econômico deve estar, todavia, sujeito ao controle estatal, sempre que houver distorções, sob pena de os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa restarem inócuos. Se o poder econômico não conhecer regras de livre fluência definidas pelo Estado, a própria economia de mercado corre sério risco de perder suas características essenciais, desvirtuando-se todos os comandos maiores aprovados pelo Constituinte.

O princípio da livre concorrência, em plena consonância com o princípio da livre iniciativa, garante aos agentes econômicos a atuação de forma descentralizada, vale dizer, cada qual gerenciando sua atividade negocial de forma isolada e/ou de forma coordenada com os demais. Isto confere o caráter de liberdade na alocação de recursos, administração de custos, precificação, buscando-se a melhor maneira de se organizar e estruturar seus recursos como um todo. Neste cenário de auto-organização os agentes econômicos disputam entre si a melhor forma de ofertar seus bens e serviços no mercado 10.

Percebe-se, pois, que a opção constitucional pela economia de mercado e de escala trouxe como corolário a adoção simultânea dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. A livre-iniciativa, insculpida no art. 170, parágrafo único da CF garante a todos lançarem-se no mercado, tornarem-se agentes econômicos no desempenho de qualquer atividade.
Eis a dicção do comando normativo, que repetimos:
“Art. 170. (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Importante frisar que, do comando constitucional, o exercício da atividade econômica sem necessidade de autorização dos órgãos públicos é a regra, sendo próprio modelo constitucional para a ordem econômica exige-o, sujeito a plena razoabilidade, a fim de que o poder público não venha a suprimir o princípio maior da livre concorrência, como tantas vezes o Supremo Tribunal Federal já se manifestou ora em controle difuso, ora em concentrado, e até pela via da repercussão geral e súmula vinculante.11

A função maior do princípio da livre concorrência está, pois, em dar espaço e assegurar a disputa entre os agentes econômicos dentro do mercado.
Como já salientado acima, esta proteção da concorrência só terá efeito prático sob o amparo de duas condicionantes:
No impedimento por parte do Estado, através de normas, daquelas condutas que, maculando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, agridem o ordenamento jurídico; Na vedação a que os agentes econômicos pratiquem atos que desvirtuem a natureza e/ou características essenciais do mercado, tais como:

– celebração de acordos entre si que contenham características anticompetitivas (ex. Cartéis);

– práticas abusivas de agentes que detêm alto poder econômico

– atos de concentração econômica, seja pela junção (fusão) de empresas, criação de novos agentes sob o controle de agentes já existentes, em outras estruturas criadas e que terminam por quebrar o vetor da isonomia, e a descentralização mercadológica. É por este prisma que o princípio da livre-concorrência mostra-se com dupla carga axiológica normativa: garantia e diretriz.

Como garantia, assegura aos agentes o bom funcionamento do mercado delimitando a atuação do Estado neste, vale dizer, impondo limites às restrições proferidas pelo Poder público à iniciativa privada, evitando assim que normas

desfuncionais e desarrazoadas atravanquem e até desvirtuem o valor maior de preservação da concorrência.
Como diretriz, o princípio em tela tem por corolário o dever outorgado ao Estado de ser seu “guardião”, e para protege-lo, emanar um conjunto de normas que proíbam os agentes econômicos de práticas que restrinjam, impeçam e maculem o mercado concorrencial. A diretriz reveste-se de tamanha importância que o Constituinte fez questão de expressá-la no Texto Supremo, precisamente no art. 173, § 4o, que repetimos:

(...) § 4o lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
E visando atender ao mandamento constitucional supra, foram editadas as Leis de no 8.137/9012 e 12.529/201113.
Ora, é exatamente em face deste arcabouço constitucional e legal, que rege a matéria, que devem ser respondidos os quesitos formulados pela Consulente.
Ora, o art. 20, § 3o, inciso I do Substitutivo da Câmara dos Deputados no 6/2016 tem a seguinte dicção:
“Art. 20.
§ 3o As instituições financeiras não poderão:
I – participar do capital das empresas especializadas em segurança privada;

De início, uma breve consideração preliminar. Já o escritório dos dois subscritores deste parecer, repetidas vezes, atuou em defesa da importância do sistema financeiro numa economia de mercado.

É de se lembrar o parecer que o primeiro subscritor ofereceu à CONSIF em 1988, tão logo promulgada a Constituição e que foi quase que inteiramente transcrito pelo relator da ADI 4/88, Ministro Sydney Sanches, demonstrando a impossibilidade material de se tabelarem os juros em 12% como constava do § 3o do art. 19214.

Da mesma forma quando sustentou oralmente perante a Suprema Corte em outra ADI patrocinada por seu escritório e os de Arnoldo Wald e Saulo Ramos –à época era seu sócio o Ministro aposentado e ex-juiz da Corte de Haia, Francisco Rezek-- de que o sistema financeiro tem regras definidas pelo Banco Central e não pelo Código do Consumidor.
Não se põe em questão, a importância do sistema financeiro neste parecer, mas apenas em face de sua predominância na economia de escala e fornecer os instrumentos fundamentais para que funcione (moeda e crédito), não podem -–até por esta especial posição de superioridade-- invadir outras áreas.

Não sem razão, o constituinte no Título VII separou o sistema financeiro (artigo 192) das demais atividades econômicas.
Assim examinaremos esta questão à luz exclusivamente, não da importância do sistema financeiro, mas de sua posição de preponderância e domínio de mercados, por fornecer à economia em geral seu combustível maior que é moeda e crédito.
Pelo dispositivo é vedada às instituições financeiras explorarem as atividades de segurança privada através da participação de capital em empresas especializadas do segmento.
A nosso ver o comando normativo não só não fere a Constituição, mas com a mesma, guarda perfeita harmonia e reforça a proteção do princípio da livre concorrência em sua vertente de diretriz, conforme visto acima, vale dizer, dever do Estado em garantir a livre iniciativa e a harmonia do mercado concorrencial editando regras a fim de evitar e reprimir atitudes de agentes econômicos que possam colocar em risco o valor maior erigido pelo Constituinte no art. 170, IV.

O art. 20, § 3o, I do SCD 06/2016 não só se reveste de constitucionalidade como é consequência natural da aplicação do art. 173, § 4o da Magna Carta, vez que determina este o Poder-dever do Estado de conter anomalias mercadológicas ao dispor que “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
Ao nosso ver a norma afigura-se constitucional uma vez que o dever de o Estado em coibir práticas anticoncorrenciais através da edição de normas deve passar pelo crivo da razoabilidade destas ultimas a fim de que o sistema infraconstitucional esteja em harmonia com o Texto Supremo.
E no caso em análise, a nosso ver, a norma preenche não só o dever de proteger a concorrência, como também, é cristalinamente dotada de razoabilidade já que, em um mercado onde a demanda é exercida pelas instituições financeiras e a oferta pelas empresas prestadoras de serviços de transporte de valores, permitir que os colocaria o mercado em explícito desequilíbrio vez que as instituições financeiras estariam nas duas pontas de uma relação que deve ser concorrencial, vale dizer, seriam proprietárias da “oferta e da procura”, colocando os demais agentes econômicos prestadores de serviço em nítida desvantagem competitiva15.

A atuação de instituições financeiras no mercado de transporte de valores alteraria de plano a possibilidade do mesmo existir em condições de normalidade, atendendo aos princípios e fundamentos constitucionais que regem a ordem econômica pois estariam, à evidencia, em nítida, desproporcional e desarrazoada posição de hegemonia perante os demais concorrentes, trazendo grandes riscos à continuidade da atividade mercantil das prestadoras de serviço, podendo obstaculizar a entrada de novos agentes no mercado, desfuncionalizar o processo de precificações do setor entre outros danos à economia de mercado que a Carta Magna buscou proteger. Isto porque sendo as instituições financeiras os agentes detentores do maior poder econômico em qualquer mercado, leva-as à aniquilação da concorrência no caso, podendo trabalhar com preços extremamente menores que os demais prestadores, suportar prejuízos, bem como, no mercado de transporte de valores, ditarem todas as regras de seu funcionamento, configurando-se tal situação em nítido abuso de poder econômico16. Haveria, portanto, o risco de uma sensível redução para todos os setores da segurança de empresas especializadas, muitas delas tirando do setor de transporte de valores os recursos maiores para manutenção de outros sistemas de segurança necessários, mas nitidamente menos rentáveis.

Saliente-se que, práticas de abuso de poder econômico e/ou posição dominante, podem se caracterizar de diversas formas. No caso em análise, não se faz necessária a atuação direta de uma instituição financeira através da atividade de transporte de valores. As práticas anticoncorrenciais podem se revestir de forma indireta, por meio de subsidiárias, controladas, empresas nas quais a tomada de decisão e o gerenciamento competem às decisões das instituições financeiras,

como se dá na presente. Instituições financeiras unem-se para criação de uma cadeia de empresas dentre elas uma de transporte de valores. Ainda que de forma indireta, nítida continua a posição dominante e o abuso desta, nos termos descritos pela Consulente:

“A TBForte Segurança e Transporte de Valores LTDA. (“TBForte”) empresa que atua na área de Prestação de Serviços de Vigilância e Transporte de Valores, tem como sócia majoritária (99,99%) a empresa TBNet Comércio, Locação e Administração LTDA. (“TBNet”).

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Em resumo, a TBFORTE (empresa que atua na prestação de serviços de segurança privada) possui como sócios indiretos, os acionistas da TECBAN.” (grifos nossos).
Ainda nos termos a nós ofertados pela Consulente, a TBFORTE passou a ingressar no mercado não orgânico a partir de 2015 causando desequilíbrio aos demais concorrentes, desemprego e potencial “dumping” que pode ser verificado pelos balanços 2015/2016 do Grupo TECBAN (onde TBFORTE é parte integrante) visto que:
(a) A empresa revelou um prejuízo acumulado na órbita de R$ 80 milhões;
(b) Não dispendeu nenhum valor a título de investimento;
(c) Constatação patrimonial de que preços praticados pela TBFORTE (subsidiária TECBAN) não são suficientes para cobrir suas despesas.
(d) Operação da empresa com ativo circulante menor do que R$ 20.000,00, o que demonstra, pela análise do balanço patrimonial que a atividade mercantil da TBFORTE é inviável do ponto de vista econômico.
(e) mesmo sendo inviável comercialmente o negócio, a Consulente nos relata que “ainda assim, a TBFORTE está absorvendo praticamente todos os serviços de atendimento de caixas eletrônicos, tanto da TECBAN, quanto dos bancos que são seus sócios, nas capitais onde atua.
(f) A TBFORTE concentra atividades somente nas capitais dos Estados onde atua, que historicamente são mais rentáveis, “seja em razão de questões logísticas, seja em razão de aspectos relacionados à segurança pública”. Os demais locais são “deixados” para o exercício das outras agentes do mercado de transporte de valores, envolvendo mais custos e menor rentabilidade, afigurando-se, assim, plena dominação de mercado por obstaculizar o exercício da livre iniciativa e colocando as demais empresas em situação não isonômica em relação ao mercado concorrencial por ato unilateral veiculado pelo binômio empresa tomadora de serviços e sua subsidiária transportadora de valores.
(g) Mesmo com prejuízos acumulados na ordem de R$ 80 milhões, investimento nulo e ativo circulante menor do que 20 milhões, que analisado dentro do balanço da empresa demonstra a inviabilidade negocial, a TBFORTE está absorvendo praticamente todos os serviços de atendimento de caixas eletrônicos, tanto da TECBAN, quanto dos bancos que são seus sócios, nas capitais onde atua.
(h) A empresa TECBAN contrata serviços de outras empresas de transporte de valores, em localidades onde a TBFORTE (sua subsidiária) não desenvolve atividades, demonstrando assim que o exercício do mercadológico em sistemática concorrencial, ou seja, a contratação de serviços de empresas de transporte de valores existentes no mercado é relegado apenas para as regiões onde a empresa pertencente ao grupo societário da tomadora de serviços não participa do mercado. Em outras palavras, só há possibilidade de concorrência fora da região de atuação da empresa transportadora de valores ligada às instituições financeiras, em flagrante ofensa aos fundamentos, princípios e normas constitucionais e legais protetoras da ordem econômica, mais especificamente da livre iniciativa, concorrência e da economia de mercado e escala. E nestas regiões as empresas vinculadas correm um risco maior no atendimento e, por serem regiões mais afastadas, o resultado é bem menor.

Por todo o exposto, entendemos que dada as peculiaridades do mercado de segurança privada, entendemos que o art. 20, § 3o do SCD 06/2016 que veda a participação societária de instituições financeiras no capital de empresas de segurança privada está em plena harmonia com os ditames Constitucionais, que regem a Ordem Econômica, assim como reforça um de seus principais pilares que é a garantia da defesa da livre concorrência.

2) Caso a restrição prevista no art. 20, § 3o do SCD 6/2016 seja excluída do texto, há risco de eliminação da concorrência?
SIM, pela resposta ao quesito no 01, bem como pelos argumentos expostos no corpo do parecer. Vale frisar que o art. 20, § 3o do SCD 6/2016 é decorrência natural do poder/dever do Estado em defender a concorrência, nos termos expressos do art. 173, § 4o da Constituição Federal.
3) O art. 174, §3o da Constituição Federal, que prevê a repressão, pela Lei, do abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados ou eliminação de concorrência, justifica a restrição estabelecida no art. 20, § 3o, do SCD 6/2016?

SIM, pela resposta aos quesitos no 02 e 01 e pelos argumentos expostos no corpo do parecer.

4) O princípio da livre iniciativa, estabelecido no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, é absoluto ou comporta restrições visando a repressão ao abuso do poder econômico?

Conforme exposto em toda linha de raciocínio do parecer o princípio da livre iniciativa estabelecido no art. 170, inciso IV, não pode ser interpretado de forma absoluta mas em consonância com os demais princípios, fundamentos,
normas e regras constitucionais que o Constituinte elegeu para a harmonia da Ordem Econômica. Caso contrário, teríamos um liberalismo sem fronteiras e sem limites, que foi sopesado, após os escritos de Adam Smith por inúmeros autores no Século XIX e XX para o equilíbrio da valorização do trabalho e livre iniciativa plasmado na Lei Suprema. Neste sentido, o princípio da livre iniciativa está umbilicalmente ligado ao princípio da livre concorrência devendo ambos atender às restrições e limites impostos pelo Constituinte para o bom funcionamento da economia de mercado e escala, tendo sido este o modelo econômico que se depreende da leitura do Texto Maior. Qualquer exercício desmedido da livre iniciativa, que fuja destes balizamentos maculará necessariamente o ordenamento jurídico em vigor.

5) As características da empresa TBFORTE e a verificação de que a empresa opera com prejuízos acumulados e ainda assim está angariando novos serviços e contratos, é indicativo de alguma prática considerada anticoncorrencial?
SIM, pela resposta ao quesito no 01, bem como pelos argumentos expostos no corpo do parecer. O § 4o do art. 173 da Constituição Federal resta maculado.
6) O fato de os serviços de transporte de valores contratados por instituições financeiras serem repassados para a TBFORTE, nas localidades onde esta opera, sem qualquer tipo de cotação, concorrência ou tomada de preços (mesmo em âmbito privado), é indicativo de alguma prática prevista na lei, que coloca essa empresa em posição de extrema vantagem em relação às demais prestadoras desses serviços?
SIM. Tanto a resposta ao quesito no 01 quanto os argumentos explicitados neste parecer demonstram, pelos elementos que nos foram oferecidos pela Consulente, que a empresa exerce suas atividades de forma anticoncorrencial, com práticas em desacordo com a legislação que rege a matéria, mais especificamente as Leis no 12.529/2011, 8.884/94 e 8.137/90, e, por consequência, passíveis de sanção.
7) O fato de as instituições financeiras participarem do capital social e empresa de segurança privada que compete no mercado, sendo as instituições financeiras os principais tomadores desses serviços, pode ser considerado, sob o ponto de vista legal, como exercício de abuso do poder econômico visando a eliminação de concorrência?
SIM, pela resposta aos quesitos no 02 e 01 e pelos argumentos expostos no corpo do parecer.
8) Existe alguma restrição legal a que instituições financeiras, ou mesmo a TECBAN, como contratante dos serviços de segurança privada, compartilhem informações, dados, e planilhas de custos obtidas de outras empresas, com a TBFORTE?

SIM. Se a empresa prestadora de serviços de transporte de valores TBFORTE, subsidiária das instituições financeiras, e que atua em regime de concorrência com as demais empresas do setor tem acesso, através de suas controladoras (instituições financeiras), a dados e informações acerca de custos e preços das demais empresas com as quais compete, pois conforme acima relatado pela Consulente as instituições financeiras “na ocasião da formalização de cotações, exigem “planilhas abertas”, ou seja, discriminando pormenorizadamente linhas de custo e de margens de ganho”, nitidamente se apropria de informação privilegiada de mercado, colocando as demais empresas do setor em total desfavorecimento, criando-se um mercado fora dos padrões concorrenciais e praticando, desta forma, infrações contra a ordem econômica , nos termos do art. 36 da Lei no 12.529/201117-18.

9) O fato de a TECBAN, sendo uma empresa de serviços não-financeira, deter o monopólio absoluto dos serviços de administração de caixas eletrônicos, é indicativo de abuso de poder econômico, sob o ponto de vista da legislação anticoncorrencial?
SIM. Pelo exposto na questão 01 e no corpo do parecer, a estrutura criada entre a TBFORTE – TBNET – TECBAN – INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS desvirtua sensivelmente não só a atividade de transporte de valores, mas também as variantes e mercados subjacentes a este. Ora, no momento em que instituições financeiras passam a deter posição de domínio no mercado de transporte de valores e considerando o fato que empresa criada pelas mesmas (TECBAN) passa a deter o monopólio da administração de caixas eletrônicos, a conclusão que se chega é que a empresa só alcançou referido monopólio através de práticas eivadas de abuso de seu poder econômico, dada a estruturação societária do grupo.

10)Considerando o exposto no tem I desta Consulta, bem como que funcionários de Instituições Financeiras Públicas (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) participam do conselho de administração da TECBAN, questiona-se se a TBFORTE pode participar de licitações públicas realizadas por essas instituições financeiras, diante da previsão do art. 9o, incisos II e III da Lei 8.666/91 (Lei de Licitações)?
Eis a dicção normativa do art. 9o, II e III da Lei no 8.666/91:
“Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – (...)
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação”.

Cuida o artigo dos impedimentos de participação em licitações públicas visando preservar os princípios da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública insculpidos no “caput” do art. 37 da CF19.
A nosso ver, é claro o impedimento da TBFORTE na participação de licitações, vez que a empresa é controlada pela TECBAN e esta, em seu conselho de administração, possui membros de duas instituições financeiras pertencentes à Administração Pública indireta, uma empresa pública (Caixa Participações S.A.) e de uma sociedade de economia mista (Grupo Banco do Brasil).

Ora, se quaisquer das instituições financeiras pertencentes à Administração Pública realizar licitação pública para a contratação de serviços de transporte de valores, à evidência as vedações dos incisos II e III do art. 9o da Lei no 8.666/91 restarão infringidas vez que estar-se-á diante de um processo da Administração Pública onde membros da mesma são participantes do certame, em plena dissonância com as regras que geram tal modalidade de contratação.

S.M.J.
São Paulo, 02 de Março de 2018.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
ROGÉRIO VIDAL GANDRA MARTINS
P2018-004 ABTV ASSOC BRAS DE EMPRS. DE TRANSP.
DE VALORES – PROTEGE – IVES E ROGERIO

NOTAS
1 Miguel Reale ensina: “Devemos, pois, concluir que, segundo a Carta de 1988, não é o Estado que, mesmo por lei, determina o que os agentes econômicos privados devem normalmente fazer, porquanto somente lhe cabe, sempre mediante prévia autorização legislativa: a) explorar diretamente a atividade econômica, tão-somente “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, caput); b) reprimir “o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173, § 4o); c) estabelecer a responsabilidade das empresas e de seus dirigentes nos atos praticados contra a economia popular (art.173, § 5o); d) atuar como “agente normativo e regulador da atividade econômica” exercendo, “na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”(art. 174); e) estabelecer “as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento (sic) equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento” (art. 174, § 1o).

À vista de tais imperativos, não vejo como se possa asseverar que o Estado ainda continua com a função ampla e normal de dirigir a economia nacional, e, ainda mais, com o poder ilimitado de congelar e fixar preços, como se ainda vivêssemos sob o domínio da Carta de 1969” (Aplicações da Constituição de 1988, ob. cit., p.16).

2 É ainda Miguel Reale que ensina: “Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1o e 170.

Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado.

Acorde com essas diretrizes básicas, é dito no art. 173, que “a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Há nessa disposição dois valores a destacar, a saber: o caráter excepcional da exploração econômica pelo Estado, e a exigência prévia de lei que a autorize, definindo os fins visados” (Aplicações da Constituição de 1988, Forense, 1990, p.14).
3 Estão os artigos 170, 173 e 175 da CF assim redigidos:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”;

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

2o As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. 3o A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 5o A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”;

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado”.
4 Está o “caput” do art. 174 da CF assim disposto:
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
..........”.
5 O art. 5o inciso XXXII da CF tem a seguinte dicção:
“XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; ...”.

6 Diogo de Figueiredo Moreira Neto escreve: “c) Institutos de Intervenção Sancionatória: São em número de cinco, sendo três deles voltados à execução da política urbana, para o combate à especulação imobiliária, todos dependentes de leis infraconstitucionais.
Art. 173, § 4o Repressão ao abuso do poder econômico, visando à dominação dos mercados, à eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Sua aplicabilidade depende de lei. Hoje, aliás, existente e satisfatória, de vez que a modalidade já estava prevista no art. 160, V, da antiga Carta, embora criticável localização, como se fora um “princípio” da ordem econômica e social.
Art. 173, § 5o Responsabilidade da empresa por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Naturalmente, a ser definida em lei para ser aplicável.
Inovação constitucional de questionável valia, uma vez que são os seus dirigentes, em última análise, os responsáveis por aqueles atos” (Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988, ed. APEC, 1989, p.73).

7 Áttila de Souza Leão Andrade Jr ensina: “A Sherman Act é lei extremamente parcimoniosa em palavras (o que é próprio do espírito anglo-saxônico) mas conceitualmente vaga e imprecisa (o que não é próprio do espírito anglo-saxônico). Estabelece o art. 1o. da Lei Sherman que: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal.

Every person who shall make any such contract or engage in any such combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceding five thousand dollars, or by impreisonment not exceeding one year, or by

both said punishments, in the discreation of the court” (Caderno de Direito Econômico no 3, Ed. CEEU/ COAD, p.23).
8 Celso Bastos e o primeiro subscritor na apresentação dos 15 volumes de seus “Comentários à Constituição do Brasil”, editados pela Saraiva, escreveram sobre a intenção do constituinte o seguinte: “Conscientes de que a realidade fenomênica constitucional difere, nas técnicas exegéticas, das demais realidades dela decorrentes, entendemos necessária uma amplitude maior em seu exame, uma vez que sua conformação jurídica surge pela apreensão de todos os elementos sociais que pertinem às demais ciências relacionadas ao homem vivendo em sociedade, sendo, pois, o perfil técnico o último estágio desta interação de realidades não jurídicas e o primeiro estágio de toda a realidade mandamental que dela decorrerá.

Não se pode estudar o direito constitucional sem que se estude filosofia, política, economia, sociologia, história, geografia, estudos antecipatórios, psicologia e outras ciências correlatas, visto que todas elas esculpem seu desenho final no texto que ordenará a vida de determinado povo, com território e poder soberano para conduzí-lo” (Comentários à Constituição do Brasil, 1o volume, Ed. Saraiva, 2a . ed., 2001, p. VII).

9 Celso Bastos assim comenta o dispositivo: “É evidente, no entanto, que ela quis enunciar que também à lei é dado criar restrições, visto que a tanto equivale a dizer que depende de autorização. Mas aqui hão de ser respeitados os limites impostos pela Constituição ao Estado no campo econômico (arts. 173 e 174). Não é lícito à lei fazer depender de autorização de órgãos públicos atividades não sujeitas à exploração pelo Estado nem a uma especial regulação por parte do poder de polícia. É aceitável, pois, que dependam de autorização certas atividades sobre as quais o Estado tenha necessidade de exercer uma tutela, quanto ao seu desempenho no atinente à segurança, à salubridade pública etc. Traduzir-se-á em inconstitucionalidade se a lei extravasar estes limites e passar, ao seu talento, a fazer depender de autorização legislativa as mais diversas atividades econômicas. Isto equivaleria sem dúvida a uma manifesta negação do princípio da livre iniciativa inserido na cabeça desse artigo” (Comentários à Constituição do Brasil, 7o volume, Saraiva, 1990, p.39).

10 “Para melhor entender o conteúdo desses princípios, é importante destacar uma premissa fundamental da ordem econômica estabelecida pela Constituição de 1988, qual seja, a de que uma economia de mercado, com decisões descentralizadas pelos agentes econômicos, é a forma escolhida para a organização da economia brasileira, e de que ela só pode funcionar de maneira minimamente adequada se: i) indivíduos e organizações puderem desenvolver atividades econômicas com liberdade para escolher e alterar a forma de estruturação dos recursos de que se dispõem; e ii) se esses mesmos agentes econômicos rivalizarem entre si em seus esforços para disponibilizar e adquirir bens e serviços no mercado. A fim de resguardar esses dois requisitos para o funcionamento de uma economia de mercado, a Constituição estabeleceu dois princípios intimamente relacionados: o da livre-iniciativa e da livre concorrência.” (NETO, Caio Mário da Silva Pereira; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Coleção Direito Econômico – Direito Concorrencial – Doutrina, Jurisprudência e Legislação. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 26).

11 Súmula Vinculante 49

“Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.”

Repercussão geral reconhecida com mérito julgado O STF tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao
livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. [ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, j. 15-10-2015, P, DJE de 19-11-2015, tema 856.] Vide RE 565.048, rel. min. Marco Aurélio, j. 29-5-2014, P, DJE de
9-10-2014, tema 31 12 Eros Roberto Grau assim se manifesta acerca da legislação infraconstitucional confrontando-a com os ditames da Carta Maior: “As regras da Lei n. 12.529/2011 conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988. Esses princípios coexistem harmonicamente entre si, conformando-se, mutuamente, uns aos outros. Daí porque o princípio da liberdade de concorrência ou da livre concorrência assume, no quadro da Constituição de 1988, sentido conformado pelo conjunto dos demais princípios por ela contemplados; seu conteúdo de princípios, no qual e com os quais subsiste em harmonia.” (GRAU, Eros Roberto; A ordem econômica na Constituição de 1988 – Interpretação e crítica, 18 ed., São Paulo, Malheiros, 2018, p. 207).

13 “A Constituição (§ 4o do art. 173) remete à lei ordinária a função de reprimir o abuso do poder econômico, e dá seu conteúdo essencial, ao mesmo tempo em que define o sentido básico do que se entende por ‘abuso do poder econômico’. Primeiro reconhece a existência fática desse tido de poder, que não se confunde com o poder político; mas no texto sobressai a ideia de que ele deve ser por este dominado, por isso sua submissão ao controle legal que tolha seu abuso. Condenado é o abuso, não o poder em si, que é de fato. O abuso caracteriza-se pela dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. (...)
No fundo, o que se busca preservar é esse princípio da concorrência (art. 170, IV), porque sua eliminação é o meio pelo qual o poder econômico domina o mercado” (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 720).
14 No voto, o Ministro Sydney Sanches, citou longamente seu estudo dizendo:
“15. Ives Gandra da Silva Martins, in Tabelamentos de Juros, Juros reais e sua conformação jurídica (Revista de Direito Público, vol. 88, pp. 182/189) começa também, tratando de técnica legislativa (p. 182):
“Segundo a técnica legislativa, o comando normativo encontra-se na regra mãe e só pode ser excepcionado, se expressa a exceção. Vale dizer, sempre que os incisos e parágrafos de uma regra matriz não se opuserem ao determinado no comando primeiro, a norma base prevalece
hospedando todos os comandos contidos no artigo.
Tem-se argumentado que a técnica dos parágrafos é forma de excepcionar, no que concordo, mas essa técnica só pode ser utilizada sempre que a exceção expressamente for mencionada, com o que a nova regra mandamental é ofertada para a hipótese contemplada. Como lembrava Carlos Maximiliano: “não se presume a existência de Expressões supérfluas” (Hermenêutica e aplicação do direito, Martins Fontes, 1941, p. 300/1).

À evidência, quando os parágrafos não utilizados de forma canhestra, e, ao invés de disciplinarem exceções já previstas no caput e nos incisos do artigo, veiculam comandos adicionais ali não-contemplados, não se podem tomar pretendidas exceções como implícitas no comando da norma fundamental, principalmente se não defluem de nenhuma formulação lógica ou sistemática.

No caso em concreto, há de se considerar que nada pode justificar interpretação diversa, a partir do texto plasmado na lei suprema”.

15.1. Mais adiante, Ives Gandra acentua (p. 184): “Fosse intenção do legislador subordinar apenas os incisos à lei complementar e o discurso constitucional estaria assim versado: “será regulado em lei complementar que disporá exclusivamente sobre: ...”.

Ao dizer, todavia, o legislador constitucional, que a lei disporá inclusive sobre a matéria dos incisos, à evidência, declarou que, além dos incisos, outros aspectos deveriam ser regulados por lei complementar.
Ora, se a relação dos incisos não é taxativa, claramente há de se interpretar que outras matérias não pertinentes aos incisos seriam objeto de regulamentação.
Quais seriam as outras matérias que deveriam integrar a lei complementar?
A resposta encontra-se no início do comando supremo que se exterioriza da seguinte forma:

“O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade (...)”.

Ora, duas são as vertentes que esculpem o sistema. De um lado, deve ser o Sistema Financeiro um instrumento que promova o desenvolvimento equilibrado do país e, por essa razão, deve ser assim estruturado. De outro lado, tal desenvolvimento deve ser direcionado a servir aos interesses da coletividade, no caso, a coletividade entendida como o povo, constituído de cidadãos, residentes e não-residentes.

Com tal abrangência de atuação, compreende-se: a) que o capítulo IV do Título VII da CF, seja dedicado ao sistema financeiro nacional; b) que o sistema financeiro nacional foi, em nível de princípios, hospedado por um único artigo; c) que este único artigo depende todo de lei complementar, porque o sistema financeiro nacional, sem qualquer exceção expressa, enquanto norma comportamental, será regulado por lei complementar.

Por essa linha de raciocínio, há de se compreender também que os 3 parágrafos do artigo dependem de lei complementar, porque, sobre não se esgotarem suas forças no elenco não-taxativo dos 8 incisos, o caput do dispositivo constitucional exige que tal lei complementar seja veiculada à luz do desenvolvimento econômico e do interesse da coletividade, devendo hospedar a norma intermediária de hierarquia superior à legislação ordinária, todos os aspectos de explicitação ordinária, todos os aspectos de explicitação necessária ao desiderato supremo.

Sendo, pois, o § 3o parte do artigo, que cuida do sistema financeiro e do capítulo de idêntico nome, e só podendo ser, o Sistema Financeiro regulado por lei complementar, à evidência do 3o do art. 192 apenas ganhará eficácia constitucional após a promulgação de lei complementar, permanecendo antes, como mero princípio programático”.

15.2. Quanto aos ‘juros reais’ de que trata o § 3o do art. 192 da Constituição, diz Ives Gandra (p. 184/188):

“Não há conceito jurídico de juros reais. A matéria deve ser investigada na Economia, que doutrinariamente também não oferta contexto definitivo sobre a matéria.

Em 1982, fui relator nacional pelo Brasil, no XXXVI Congresso da IFA International Fiscal Association, em Montreal, no Canadá, tendo o meu trabalho, redigido com a colaboração de Henry Tilbery, sido apresentado ao lado daqueles dos demais relatores nacionais, a saber: Peter Laube (Alemanha), Carlos A.Prada (Argentina), Ian Langford-Brow/David F.Libling (Austrália), Kurt Neuner (Aústria), Paul Sibile (Bélgica), Brian A.Felesky/Marc Noel (Canadá), Carlos A.Ramirez Guerrero (Colômbia), Jaime Basanta de la Peña (Espanha), Jay M.Gonzáles/Gary Clyde Hufbauer/Jerome B.Libin (Estados Unidos), Edward Anderson (Finlândia), N. Mouillan-Hogberg (França), Panos Mantzouranis/Costas Mingas (Grécia), Patrick B.Paul (Hong-Kong), Josef Pick/ Bem-Ami Zuckermann (Israel), Massino Alderighi (Itália), Susumu Hijikata (Japão), André Elvinger/Jean Kaufmann (Luxemburgo), Arnold Rorholt (Noruega), A.Valabh (Nova Zelândia), C.A.M. Rosenberg (Holanda), Eric J.Henbrey (Reino Unido), Hans-Georg Fomback/Lars Jaktling

(Suécia) e Alfons R. Schmid (Suíça). O tema único para todos os autores poderia ser traduzido por “O tratamento fiscal dos juros nas relações econômicas internacionais”. Foi relator-geral o Prof. E. Hohn, que pediu a todos os autores que conceituassem, de início, os juros, para que se discutisse a seguir seu tratamento legal (IFA 1938-1988 – International Fiscal Association, Resolutions Book, Ed. International Bureau of Fiscal Documentation, Amsterdam, 1988).

O interessante a notar é que se dúvida inexistia a respeito de ser o juro rendimento de capital, cada relator apresentou variantes sobre a conformação final do seu conceito, inclusive, à falta de indicador absoluto para medir a inflação. Os trabalhos foram publicados em 4 línguas (francês, inglês, alemão e espanhol), nos Cahiers de Droit Fiscal International, vol. LXVII, editados simultaneamente em Boston, Antuérpia, Londres e Frankfurt, com 661 páginas.

As conclusões finais do debate terminaram por espelhar a falta de um perfil definitivo sobre os juros, tendo em alguns dos tópicos tal aspecto sido realçado. A primeira proposta, inclusive, menciona o perfil conjuntural dos mesmos ao dizer: “Les interêts conformes aux conditions du marche que sont verses à des créanciers non residents devraient, en vertu du príncipe de non discrimination, être déductibles auprès du débiteur de la même façon que les intérêts versés à des créanciers résidents” (IFA 1938/1988, International Fiscal Association, Resolutions Book, cit. p. 303)” (grifos meus) (Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas 12, Revista dos Tribunais, Ano 3, jul/set/1995, p. 295/6).

15 A título exemplificativo vale citar norma que regula a forma pela qual será concedida autorização para que empresas transportadoras de valores exerçam sua atividade, qual seja, a Portaria MJ/DPF no 3.233/2012, mais especificamente os artigos 20, § 3o e 49, “verbis”:

“MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
PORTARIA No 3.233, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2012
DOU de 13/12/2012 (no 240, Seção 1, pág. 158)
Dispõe sobre as normas relacionadas às atividades de Segurança Privada.
O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 25 do Anexo I da Portaria no 2.877, de 30 de dezembro de 2011, e o art. 2o da Portaria no 195, de 13 de fevereiro de 2009, ambas do Ministério da Justiça, e tendo em vista
o disposto na Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983, no Decreto no 89.056, de 24 de novembro de 1983, na Portaria no 2.494, de 3 de setembro de 2004, do Ministério da Justiça, e na Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, resolve:
(...)
Seção II
Do Transporte de Valores
Subseção I
Dos Requisitos de Autorização
(...)
Art. 20 – O exercício da atividade de transporte de valores, cuja propriedade e administração são vedadas a estrangeiros, dependerá de autorização prévia do DPF, através de ato do Coordenador-Geral de Controle de Segurança Privada, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

(...)
§ 3o O objeto social da empresa deverá estar relacionado somente às atividades de segurança privada que esteja autorizada a exercer.
(...)
Subseção VII
Da Atividade
(...)
Art. 49. As empresas de transporte de valores não poderão desenvolver atividades econômicas diversas das que estejam autorizadas.”
16 Tércio Sampaio Ferraz Junior leciona: “A determinação constitucional de que a lei puna o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros enquadra a legislação antitruste brasileira na segunda hipótese.
Isto é, cabe à lei concorrencial reprimir o abuso do poder econômico, isto é, reprimir os desvios no exercício do direito de concorrência, mas não lhe cabe reprimir práticas concorrenciais por si, não lhe cabe definir positivamente os limites do ato concorrencial, dizer o que se admite como ato concorrencial, o que caracterizaria uma intervenção indevida no domínio econômico. Por exemplo, não lhe cabe definir preços, margens de lucro, percentuais de participação no mercado etc. Mas cabe-lhe reprimir o abuso, isto é, o desvio de finalidade no exercício de um direito por meio de práticas usuais, como cláusulas contratuais de exclusividade, contratos de distribuição, aquisição de participação acionária em concorrentes etc.” (Da abusividade do poder econômico. Disponível através do site http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/85, acessado em 27/02/18.)

17 Na seção de perguntas e respostas expostas no sítio do CADE (Perguntas sobre infrações à ordem econômica) vale mencionar as seguintes questões: “O que é uma conduta anticompetitiva?

Uma conduta anticompetitiva é qualquer prática adotada por um agente econômico que possa, ainda que potencialmente, causar danos à livre concorrência, mesmo que o infrator não tenha tido intenção de prejudicar o mercado.

O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso.

Por isso, a legislação é ampla, permitindo a atuação do Cade para reprimir as condutas que, após investigação, possam ser caracterizadas como danosas à concorrência.
Que tipo de conduta pode caracterizar infração à ordem econômica?
O art. 36 da Lei 12.529/11 elenca algumas condutas que podem caracterizar infração à ordem econômica, na medida em que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais (§ 3o).

Esse dispositivo estabelece uma lista exemplificativa e não exaustiva de condutas que têm a possibilidade de causar danos à concorrência. Se tais condutas realmente terão esse efeito quando adotadas é uma questão a ser analisada caso a caso. Entre as condutas exemplificativas do art. 36, podemos citar, dentre outras:

Cartel; Cartel internacional; Cartel em licitações; Influência de conduta uniforme; Preços predatórios; Fixação de preços de revenda; Restrições territoriais e de base de clientes; Acordos de exclusividade; Venda casada; Abuso de posição dominante; Recusa de contratar; Sham Litigation; e criar dificuldades ao concorrente.

Quando uma conduta é considerada infração à ordem econômica?

De acordo com o art. 36 da Lei 12.529/11, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar os seguintes efeitos, ainda que só potencialmente: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar

arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.” (grifos nossos) (Disponível em http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica – último acesso 28.02.2018)

18 Eis a dicção normativa do art. 36 da Lei 12.529/2011:
“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços,
mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi -los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

19 Está o “caput” do artigo referido assim disposto: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998): .....”.

Inteligência do artº. 173 § 4º da Constituição Federal

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