Normativismo, Direito e Lei

 Cadeira n. 58 – Patrono: Plínio Barreto

Sumário:milton paulo de carvalho 58

  1. Colocação do assunto. 
  2. O positivismo predominante. O normativismo de Hans Kelsen.
  3. A atualidade do normativismo kelseniano. Crítica.
  4. O mal do positivismo.
  5. O direito e seu fundamento ético. O direito natural.
  6. Realidade do direito natural e preservação do direito positivo.
  7. Direito natural e direito positivo.
  8. O direito natural aplicado.
  9. Bibliografia.

 

 1 - Colocação do assunto.

O presente ensaio tem por escopo aviventar algumas noções elementares da ciência do direito natural, que se têm ignoradas ou esquecidas em razão, principalmente, da superficialidade dominante no magistério jurídico, ocupado em dar tratos à interpretação das regras do direito escrito sem indagar da sua razão ou do seu fundamento. Os cursos de formação (generalização que, no Brasil, comporta exceções) ensinam a interpretação do texto da lei, mas não aprofundam no indagar por que está na lei. É certo, porém, que a superficial interpretação da lei escrita decorre da tendência dominante da positivação do direito, o que dá azo, por sua vez, a uma insopitável produção legislativa. A situação que hoje se verifica, em particular no Brasil, de uma verdadeira congérie de leis em vigência, é provocada pelo artificialismo legal decorrente da má percepção da realidade humana e social. Editar leis é a panaceia apregoada com estrépito, que, na verdade, ao invés de remediar males, acaba contribuindo para o total descrédito do direito escrito1. O desconhecimento do direito natural sugere o abuso do direito escrito.

Pretende-se apenas deixar evidente que a realidade de como os princípios componentes do direito natural, inteiramente atuais como expostos pelos clássicos em razão da sua perenidade, por isso que interessam ou derivam da própria dignidade humana, devem estar presentes no direito positivo, escrito ou não escrito, e da mesma forma sugerir como se pode evitar defecções do direito posto diante do direito natural.

 Parte I

2 - O positivismo predominante. O normativismo de Hans Kelsen.

Vive-se sob o domínio do positivismo jurídico: desde Kant, Ihering, Marx, Comte, Jellinek, Kelsen além de outros2, até as sugestões da “positivação” formuladas por Niklas Luhmann, este sociólogo, tem-se praticado, ora consciente, ora inconscientemente, o conceito formal de direito, sendo hoje, dentre estas doutrinas, a mais influente o normativismo de Hans Kelsen. Esse entendimento deixa de lado a ideia de que o direito é ciência experimental, cujo objeto é regular as relações humanas com atenção à realidade concreta e com respeito aos caracteres superiores que integram a natureza do homem. Ao contrário, a concepção formal de direito exprime um “sistema coativo de normas cuja essência consiste numa determinação estranha (heterônoma) imposta de fora aos membros da sociedade. Tal sistema de normas é o que é o direito para Kelsen.”3

Proliferaram e ainda proliferam discípulos da chamada Escola de Viena, a qual introduziu, no século XX, o culto aberto e expresso a um novo positivismo, então denominado normativismo. Acresceu a isso a exigência de regras que disciplinassem, com a mesma velocidade, as consequências do vertiginoso tráfico jurídico impelido pela globalização e pelas conquistas tecnológicas. Foi-se verificando também, a partir da segunda metade do século XX, um acentuado declínio da tripartição dos poderes, com hegemonia do executivo, o que, se não justifica, pelo menos explica a exacerbação da capacidade legiferante, destinada a, ou a pretexto de, acompanhar as constantes e repetidas mutações sociais. A positivação do direito passou a ser a medida para o enfrentamento da nova situação.

Era curial que nesse estado de coisas quem pretendesse discorrer sobre o direito natural teria necessariamente não de cotejá-lo, mas de elaborar juízos paralelos com o direito positivo, na sua concepção atual.

Por certo falaremos do positivismo jurídico como o exagero autoritário do abuso legiferante. Mas, guardamos o respeito natural pela importância e dignidade do direito positivo. O que nos move é precisamente a defesa do direito positivo, para que a lei não seja um arremedo de direito. Impossível, diante do quadro real da vida hodierna e da primazia do normativismo, deixar de considerá-lo para as conclusões sobre o respeito e as ofensas da lei ao direito natural.

3 - A atualidade do normativismo kelseniano.

Hans Kelsen disse, no prefácio à primeira edição da Teoria pura do direito, escrito em 1934, que buscava assentar doutrina sobre uma “ciência jurídica livre”, postulando se a escoimasse das apreciações de que ela era alvo segundo critérios por ele classificados genericamente “políticos”. Tais critérios, todavia, levando-se em conta a enumeração por ele mesmo apresentada, podem especificar-se como religiosos, sociológicos, histórico-filosóficos e também propriamente políticos.4

Explica, ao iniciar o contexto principal, que a teoria pura do direito “é uma teoria do direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial”. “Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.” A teoria pura do direito “pretenderia libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos”, sendo esse o seu “princípio metodológico fundamental”. Rebela-se e verbera que, “de um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política”, acrescentando que tal confusão se pode porventura explicar “pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito.” Acrescenta: “quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.”5 Diz pura a sua teoria, em suma, porque refratária a qualquer influência de sistemas ou métodos, venha de onde vier: da ética, da política, da religião, da sociologia, da economia, de onde quer que venha.

A chamada teoria pura do direito é, realmente, uma teoria fundada no direito positivo: “A norma que empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma.”6

A importante teoria, que ecoou por todos os quadrantes do conhecimento jurídico no século XX, firmou-se exclusivamente no direito posto, escrito ou não escrito. Ao afirmar que a teoria “pura” do direito é ciência jurídica e não política do direito, porque não lhe cabe indagar como deve ser o direito ou como deve ser feito o direito, Kelsen afasta da ciência do direito a perquirição sobre a sua origem e a sua natureza. Como se disse, nega o caráter experimental da ciência jurídica, afirmando-lhe uma natureza formal.

A teoria de Kelsen supõe a conduta de um indivíduo derivada de preceito contido numa norma: “A conduta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. A justiça de um indivíduo é a justiça da sua conduta social; e a justiça da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor justiça e, neste sentido, é justa. Podemos designar essa norma como norma da justiça.”7

Cabe aqui a crítica.

À teoria de Kelsen não interessa indagar de onde vem o sentido de justiça da norma, como lhe é indiferente saber se as normas provêm de sentidos de justiça. Em suma: a “norma” diz o que é direito: contrariada a norma, o ato contraria o direito. O direito, então, não é mais do que um sistema de normas. Mas, de onde vem a norma? Qual a natureza da norma? Pode concluir-se que, se a teoria não diz onde está a norma nem do que ela se origina, a norma não será hipotética, mas, apenas, hipótese. Dizer que a norma é ou está no texto da lei é pouco: à ciência do direito compete explicar por que a norma é ou está no texto da lei. Se assim não for, ter-se-á de admitir que o que é justo é justo porque está na lei, o que é uma falácia.

Se se supõe que o agir de um indivíduo no contexto da comunidade humana não é intuitivo, mas significa a conformidade com uma norma exterior ao homem, seja ou não um comando da lei (direito positivo), haveremos de admitir que uma norma, hipotética ou sancionada pela autoridade civil, está a determinar aquela conduta.

Pois bem. A teoria pura do direito, pondo de lado, expressamente, qualquer cogitação de ordem sociológica, econômica, ética ou antropológica sobre a ciência jurídica, não é mais do que a teorização do direito positivo: nasce e provém da norma, que sempre dita o justo porque é norma. O filósofo de Viena não admite discutir sobre a justiça da norma, porquanto as premissas da sua teoria permitem a conclusão de que não haveria normas injustas. Ao iussum quia iustum est (é mandado porque é justo) do direito como ciência experimental, substitui-se o iustum quia iussum est (é justo porque é mandado), segundo a natureza formal do direito. Essa teoria não concebe a existência de um direito anterior à lei.

 4 - O mal do positivismo.

“Sendo o direito a expressão do justo, as leis humanas, que constituem a ordem jurídica positiva, só serão verdadeiras leis desde que informadas por um critério superior e objetivo de justiça, o qual se funda na própria ordem natural – isto é, na natureza humana e na natureza das relações sociais, a partir da família –, daí decorrendo a noção de direito natural. Recusando esse critério, uma vez que contesta o direito natural, o positivismo jurídico reduz o direito a um produto da força social preponderante, tornando-se a lei simples manifestação da vontade arbitrária do legislador. O direito separa-se, assim, da moral, e o normativismo kelseniano identifica a ordem jurídica com a ordem estatal.”8

Para equacionar o confronto entre positivismo, ou normativismo, e direito natural, cabe retornar às perguntas sempre respondidas com as mesmas afirmações: 1ª) o Estado é anterior ao direito ou o direito é anterior ao Estado? 2ª) o homem é criatura do Estado ou o Estado criatura do homem? Não será o sistema de normas criado pelo Estado que responderá à primeira pergunta. Porque tal resposta depende necessariamente da resposta à segunda: o Estado é meio e não fim, porque o homem antecede ao Estado. Este foi criado para realizar o bem comum, escopo da sociedade humana.

Eloquente é esta definição de um dos discípulos de Kelsen, Hans Nawiasky, colhida por Johannes Messner: a ordem jurídica é “um sistema de prescrições de conteúdo determinado, emanadas duma comunidade social (delimitada no espaço e no tempo) ou da sua camada dirigente, para regular o comportamento externo dos membros da comunidade e cuja inobservância acarreta execuções forçosas ou imposição de penas.”9

Com efeito, a regra segundo a qual “quod principi placuit legis habet vigorem” (“o que agrada ao príncipe tem força de lei”), que vigeu no absolutismo romano, resume o princípio positivo-normativista de que a norma fundamental, assim como as dela derivantes, tornam-se direito (positivo) obrigatório apenas porque ditadas pela autoridade ou impostas pela ideologia dominante, ainda que contrárias à natureza do homem, das suas coisas, das suas relações e da sociedade.

Por isso não se pode sustentar que todo o direito é unicamente o direito do Estado.

O direito que emana exclusivamente da vontade do poder ou da ideologia dominante não é direito, porque o seu critério de justiça é apenas a vontade estatal. No “Apêndice II” da sua “Filosofia do direito”, intitulado “Cinco minutos de filosofia do direito”, com tradução de Cabral de Moncada, Gustavo Radbruch, que vivenciara o exagero do positivismo jurídico resultante da opressão nazista, conclui:

Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro.”10

O seu mal não se desfaz pelas discussões em reuniões públicas e câmaras legislativas, como a lhe conferirem, apenas aparentemente, o “fumus” de legalidade, pois esta mesma “legalidade” é contrária ao direito e por isso faz iníqua a norma. Não raramente se assiste, até, a simulacros de “debates democráticos” para justificar a edição de normas pertinentes a assuntos de alta importância no convívio social.

 5 - O direito e seu fundamento ético. O direito natural.

A observação simples do agir humano leva-nos à verdade da existência de uma lei moral, insculpida na consciência de todos os homens, espécie de conhecimento e inclinação natural, segundo a qual o ser humano distingue o bem do mal, resultando praticamente em que o bem deve ser feito e o mal evitado – bonum faciendum, malum vitandum. A lei moral é de tal forma impregnada à consciência humana que até o delinquente acusado busca esquivar-se com alegações de que agiu com justiça. A lei moral tem sido considerada “costume” humano. De origem na filosofia aristotélica e explicada por Santo Tomás de Aquino, a sindérese constitui o “costume” inato de o homem aplicar os primeiros princípios, conforme a ética, na prática de qualquer ato: “habitus continens praecepta legis naturalis, quae sunt prima principia operum humanorum” (“um hábito continente dos preceitos da lei natural que são os primeiros princípios dos atos humanos”)11, isto é, de intuitivamente se orientar para a aplicação daquela distinção entre o bem e o mal.

A lei moral é a origem e o primeiro elemento na concepção do direito. Em análise mais profunda, vê-se que os ditames mesmos do que se chama direito natural e daquele consistente no conjunto das normas postas (direito positivo), adquirem “justificação racional” “a partir do princípio” segundo o qual “o homem deve proceder justamente”.12

Daí se dizer que o direito é ciência essencialmente moral, porque ético o seu fundamento.

Assim é, pois, quanto à origem e à natureza do direito.

Suposta a alteridade, que é elementar no convívio humano, o direito consiste no objeto da justiça, no sentido de uma “justa proporção nas relações entre os homens, ordenadas para o bem comum: hominis ad hominem proportio, na expressão de Dante Alighieri”13. Esse o direito que está na natureza, o direito que inspira e regula as relações humanas.

O que se diz que pertence ao homem porque é homem, ou pessoa, pertence exclusivamente ao homem por ser homem. Há coisas que são do homem em virtude da sua natureza, como diz Javier Hervada, indicando, por exemplo, a vida e a integridade física.14 Se a vida, a integridade física, a liberdade são do homem em virtude da sua natureza, com muito maior razão a sua dignidade, ínsita e integrante da sua natureza superior em comparação à dos outros seres.

Impossível deixar de considerar os característicos da natureza humana e, por conseguinte, necessariamente, a sua sociabilidade, quando se trata de regular o convívio dos homens.

O magistério de Santo Tomás de Aquino é definitivo quanto à necessidade do conhecimento das regras da natureza como condição para a formulação dos princípios em normas cogentes, positivas:

Em consequência, o primeiro preceito da lei é este: ‘o bem há de fazer-se e buscar-se; o mal há de evitar-se.’ E sobre este se fundam todos os demais preceitos da lei natural, de sorte que o que se há de fazer ou de evitar submeter-se-á aos preceitos desta lei na medida em que a razão prática o apreenda naturalmente como bem humano.

Por outra parte, como o bem tem razão de fim, e o mal, do contrário (ao fim do homem), segue-se que tudo aquilo a que o homem se sente naturalmente inclinado a razão o apreende como bom e, por fim, como algo que deve ser procurado, enquanto que o contrário (à sua natureza) o apreende como mal a ser evitado. Daí que a ordem dos preceitos da lei natural venha a ser correlativa à ordem das inclinações naturais.” 15

Ulpiano refere, no Digesto, a célebre definição de direito formulada por Celso: ius est ars boni et aequi16, unindo à palavra “arte” a realização do bem e do justo, enquanto Paulo explica: “o que sempre é bom e équo (justo), direito se chama; desse modo é o direito natural”17.

Pode resumir-se, como o fez Alexandre Correia com a sua sempre lembrada precisão e seriedade científica, depois de analisar conceitos vindos da filosofia clássica e responder a teses opostas ao reconhecimento do direito natural: “O direito natural é, pois, o conjunto de regras inatas na natureza humana, pelas quais o homem se dirige, a fim de agir retamente nas suas ações. Ele é o mesmo, nos seus princípios básicos, que reconheceram Aristóteles, Cícero e os jurisconsultos romanos. A razão conhece-lhe os ditames intuitivamente e, nesse sentido, ele é racional; não independe, porém, no travejamento dos seus princípios, dos dados que ministra a experiência e, como tal, é experimental.” 18

Tem-se, aí, a noção de direito natural ou direitos naturais, que não se acham enunciados nem enumerados em decálogos, tratados ou textos solenes, mas constituem uma soma de princípios consistentes e imutáveis, “universais, evidentes por si mesmos, e dos quais se deduzem conclusões ulteriores”19.

6 - Direito natural e direito positivo.

Conceituado como acabamos de ver, o direito natural revela-se na evidência da vida, emergindo o seu caráter obrigatório do conhecimento da natureza das coisas. Mas obviamente não se realiza por si próprio, dependendo de comandos emitidos pela autoridade social, tarefa que se pode sintetizar na formulação de preceitos de duas espécies: os chamados primários, definidores de comportamentos (normas primárias), e os sancionadores, também conhecidos como normas secundárias, que preveem e previnem as consequências da inobservância dos preceitos primários.

Reconhecida a existência dos princípios que constituem o direito natural, e do seu todo – não apenas de normas – que atua constante e silenciosamente na convivência humana, e reconhecida a contingência igualmente natural de o homem viver em sociedade, será fácil admitir que ao arbítrio humano resta poder para editar regras úteis àquela convivência, desde que compatíveis com o direito natural. Daí que o direito positivo realmente não é válido se contraria o direito natural. Constitui, portanto, sofisma ou petição de princípio afirmar que se cotejam normas “válidas” de direito positivo com prescrições de direito natural, pois aquelas não são válidas se contrárias a este.

O direito positivo (ius positum) compreende o ordenamento escrito promulgado pelo Estado, o direito corporativo, consistente nos estatutos reguladores das sociedades situadas entre os indivíduos e o Estado e também os costumes sancionados pela autoridade. Constitui ele o acervo de comandos sob a forma de normas hierarquizadas segundo os critérios e o sistema político-administrativo adotados em cada comunidade.

O direito natural informa a formulação de regras, assim como a sanção de costumes e atos, por simples decorrência das contingências do homem e da sua convivência. Da emissão final de uma regra positiva participa o arbítrio humano, com o escopo de acomodar o ditame natural às peculiaridades do meio social a que se destina, deduzindo-se que tal comando há de exprimir o direito natural, neste sentido: põe-se na lei o que recende à natureza das coisas, e como todo direito é constituído para os homens e não os homens para o direito20, segue-se que será arbitrário o direito positivo que contrariar a ordem natural das coisas, sendo sua validade apenas formal porque imposto pela autoridade.

O homem tem direitos com ou sem previsão na lei. É elementar o aforismo que responde a esta pergunta: tem-se o direito à vida porque está na Constituição, ou está na Constituição porque se tem o direito à vida?

O direito antecede à lei e é ele que lhe dá a eficácia da obrigatoriedade, da mesma forma como é ele, o direito natural, que se invoca para estabelecer a comparação que leva à conclusão de que certa lei é iníqua. Com efeito, “se não existe direito natural, todas as leis e costumes são justos, o que é absurdo”21. O direito posto é iníquo quando desatende à ordem natural das coisas, como tal devendo entender-se tudo o que garante e preserva a vida do homem, os proveitos da sua inteligência, a sua sobrevivência, a sua tendência de constituir família e de associar-se aos seus iguais, a sua propriedade, a sua honra pessoal e social, mas, relevantemente, em razão da coletivização que marca o mundo moderno, a sua dignidade perante o poder civil.

O direito positivo deve submeter-se ao direito natural, sob pena de ser espúrio, contrário à ordem natural das coisas. Voltamos ao magistério de Santo Tomás de Aquino, na conhecida passagem da Suma Teologica:

Unde omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis, inquantum a lege naturae derivatur. Si vero in aliquo a lege naturali discordet, iam non erit lex, sed legis corruptio.”

(“E como da razão a primeira regra é a lei da natureza, conforme do sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar, em alguma coisa, da lei natural, já não será lei, mas corrupção dela.”)22

A lei e o costume são, assim, formas de expressão do direito. O direito não nasce da lei; a lei é que nasce do direito: …non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat (“Não se extraia da lei o direito, mas do direito faça-se a lei”)23.

 7 - Realidade do direito natural e defesa do direito positivo.

Quando alguém se depara com um texto legal aparentemente injusto ou iníquo, o diapasão de que se utiliza brota instintivamente da sua razão, calcado, próxima ou remotamente, na lei moral: é o direito natural. Haroldo Valladão di-lo, aqui, com eloquência:

“O direito natural paira acima de todas as fontes; é frequentemente invocado através dos princípios gerais de direito e da equidade que estão acima do Estado, de regimes, de políticas, pois a verdade é que o direito natural está presente sempre na sua função grandiosa de farol inapagável da Justiça.”

“Já o dissemos: ‘Mas, acima de tudo, é inspirando legisladores, cientistas e, sobretudo, os juízes nas horas tão frequentes em que falham as diversas fontes, em que todas as luzes se apagam, está o direito natural, que é como o sol que ilumina e aquece todo o universo, mas não o faz sempre e da mesma forma a todos os seres, nem impede a luz e o calor artificiais’ (H. Valladão, Direito internacional privado, 1974, 4, I, pág. 93).”24

O “positivismo” é o exagero de positivação atrás explicado (supra, item 4). Fique claro que consideramos imprescindível o direito positivo. As considerações que estamos fazendo têm por finalidade, justamente, preservar a sua importância e o seu valor, pois se destinam a demonstrar a necessidade de cuidar para que os seus comandos não se transformem em “letra morta” pela desobediência ou em investidas tirânicas que oprimem aqueles a quem se dirigem. Estamos a dizer que a sua coercibilidade legitima-se pela sua consonância com os princípios oriundos da natureza e do convívio humanos.

 8 - O direito natural aplicado.

Dois característicos vêm-se realçando na conceituação de direito natural: a) os seus princípios nascem da consciência moral; e b) são de conhecimento comum a todos os homens, que instintivamente o praticam conforme o tipo de conduta.25

O arbítrio humano deve estar presente na formulação da regra escrita que exprime o direito natural, ao analisar as circunstâncias e peculiaridades de cada comunidade, as quais podem determinar a forma de aplicação desse direito.

Os princípios do direito natural jazem latentes na razão de ser de tantos preceitos legais escritos que seria afanosa tarefa a de demonstrar como se manifestam eles em diplomas, títulos, capítulos ou disposições legais isoladas.

Dois exemplos, a título de curiosidade, para demonstrar o reconhecimento do direito natural pelo direito escrito: no direito civil, a regra que consagra a função social do contrato outra coisa não faz senão atender ao imperativo elementar da natureza dos homens, de mutuamente buscarem a satisfação das respectivas necessidades. Da mesma forma, não se pense que a anterioridade da lei penal, necessária para a caracterização da ilicitude, consagra apenas um postulado de direito positivo, pois o raciocínio esbarra na verdade de que o cidadão também tem direitos que precisam ser respeitados e a sua liberdade ficaria à mercê da autoridade discricionária se para ser acusado de crime não fosse necessária a anterior definição legal. Daí se tira que a anterioridade da lei é uma necessidade natural para a existência do ilícito penal. Os proveitos comuns dos contratantes e a proteção do status libertatis constituem aplicações práticas de princípios de direito natural, o que não exclui, mas confirma, a presença do arbítrio humano ao acolher as peculiaridades para a formulação da regra positiva.

Importa observar que as recomendações do direito natural fazem-se presentes nas situações que envolvem os atributos mais elevados do ser humano: a sua dignidade, a sua honra pessoal e social, a disposição do próprio patrimônio, os direitos e obrigações que decorrem do seu status familiae e, principalmente, os seus direitos e obrigações emergentes do fato de integrar uma sociedade política.

Neste último campo, das relações entre o indivíduo e o Estado, é que se tem verificado inexplicável desconsideração dos caracteres mais importantes da pessoa humana, eis que a coletivização de todos os setores da sua atividade e a intromissão cada vez mais acentuada do poder político no domínio privado apequena-a diante da autoridade e anuvia o respeito que lhe é devido.

Reconhecer direitos naturais na lei escrita é respeitar e reconhecer o valor do homem, a criatura mais perfeita entre todas as criaturas, para a qual toda a natureza existe. É reconhecer e respeitar a compleição precisa desse ser cujos dotes de inteligência e vontade fazem nascer o próprio Estado e o colocam no contexto do direito das gentes, este também obra do espírito humano.

Parece doutrina vencida afirmar que o Estado é criatura do homem e não o homem criatura do Estado, que o direito antecede à lei, que há leis contra o direito, que o direito antecede ao Estado, que o homem tem direitos diante da autoridade do Estado e que o Estado nasceu para servir ao homem e não o homem ao Estado. A cor vibrante destas verdades esmaece com a real fraqueza humana diante do Estado todo poderoso. O Estado de Direito é uma instituição destinada, hoje, apenas, a assegurar a estrutura formal dos órgãos emissores de leis: ao invés de um Estado de Direito submetido à norma e responsável, temos um direito do Estado profuso, difuso e confuso, como já foi dito algures e frequentemente se reconhece.

Temos até uma lei que instituiu “o dia nacional do macarrão”26.

A soberania do Direito poderá ser reconhecida quando se frear a ânsia legiferante: impõe-se não aviltar a produção legislativa; o direito exige que a sua principal expressão, a lei, lhe seja fiel.

 

Bibliografia

Bobbio, Norberto, O positivismo jurídico, trad. de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, São Paulo, Ícone, 1995.

Carvalho, José Fraga Teixeira de; Sousa, José Pedro Galvão de; Garcia, Clóvis Lema, Dicionário de Política, São Paulo, T. A. Queiroz, Editor, Ltda., 1998.

Correia, Alexandre, Direito natural I, verbete in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 27, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 343.

Fraga, Affonso, Instituições do processo civil do Brasil, tomo II, Livraria Acadêmica, Saraiva, São Paulo, 1940.

Garcia, Clóvis Lema; Carvalho, José Fraga Teixeira de; Sousa, José Pedro Galvão de, Dicionário de Política, São Paulo, T. A. Queiroz, Editor, Ltda., 1998.

Guimarães, Ylves José de Miranda, A falácia normativista e o direito natural, in Temas atuais de direito, coordenação de Milton Paulo de Carvalho, São Paulo, Editora LTr, 1998, p. 53.

Hervada, Javier, Introduccion critica al derecho natural, 9ª ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1998.

Kelsen, Hans, Teoria pura do direito, trad. de João Baptista Machado, 6ª ed., 4ª tiragem, São Paulo, Martins Fontes, 2000.

_______, A justiça e o direito natural, trad. de João Baptista Machado, 2ª ed., Coimbra, Arménio Amado – Editor, Sucessor, 1979.

_______, Teoria geral das normas, trad. de José Florentino Duarte, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986.

Messner, Johannes, Ética social, trad. de Alípio Maia de Castro, São Paulo, Editora Quadrante e Editora da Universidade de São Paulo, s/d.

Santo Tomás de Aquino, Suma de Teologia, vol. II, Parte I-II, trad. de Jesús María Rodríguez Arias, Madrid, BAC, 1997.

_______, Suma Teológica, vol. IX, 1ª trad. portuguesa por Alexandre Correia, 1ª Parte da 2ª Parte, Questões XC – XCVII, São Paulo, Livraria Editora Odeon, 1936.

Sousa, José Pedro Galvão de; Carvalho, José Fraga Teixeira de; Garcia, Clóvis Lema, Dicionário de Política, São Paulo, T. A. Queiroz, Editor, Ltda., 1998.

Valladão, Haroldo, Aplicação da lei – novas perspectivas, verbete in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 7, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 192.

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São Paulo, 17 de março de 2021.

 

MILTON PAULO DE CARVALHO
Academia Paulista de Letras Jurídicas
Cadeira nº 58 – Patrono: PLÍNIO BARRETO

 

 

 

1 Sem que a afirmação constitua blague inoportuna, é bem expressivo o mote segundo o qual há leis que “pegam” e leis que “não pegam”. Isso porque a sua quantidade aberra da necessidade e o seu conteúdo agride a razão.

 2 Norberto Bobbio dedicou todo um curso ao estudo do direito positivo, nos anos 1960/1961. V. o seu“O positivismo jurídico”, trad. de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues.

 3 Johannes Messner, Ética social, p. 213.

4 Teoria pura do direito, pp. XIII a XV.

5 Ob. cit., pp. 1 e 2.

6 Ob. cit. p. 4.

7 Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, pp. 1/2. Esta obra, com o título original de Das problem Der Gerechtigkeit, constitui o “apêndice” à 2ª edição alemã, de 1960, da Teoria pura do direito”.

8 José Pedro Galvão de Sousa et alii, Dicionário de Política, verbete Direito, p. 169.

9 In Johannes Messner, Ética social, pp. 213/214.

 10 Ob. cit., pág. 415.

11 Suma de Teologia, Iª, IIae, q. 94, a. 1, ad secundum.

 12 Conforme Ylves José de Miranda Guimarães, A falácia normativista e o direito natural, in Temas atuais de direito, Coord. Milton Paulo de Carvalho, p. 55.

 13 José Pedro Galvão de Sousa et alii, Dicionário de Política, verbete “Direito”, p. 169.

14 Introduccion critica al derecho natural, p. 80.

 15 Suma de Teologia, II, Parte I – II, quaestio 94. Trad. para o espanhol de Jesús María Rodríguez Arias e desta, livre, para o português, pelo autor deste ensaio.

 16 Digesto, L. I, I, De iustitia et iure, frag. 1. “O direito é a arte do bem e do justo”.

 17 Digesto, L. I, I, De iustitia et iure, frag. 11: “id quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur; ut est ius naturale”.

 18 Alexandre Correia, verbete Direito natural I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 27, p. 364. Cícero definira, no De Republica: “… vera lex recta ratio naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna” (v. 3).

19 Alexandre Correia, ob. loc. cits., p. 363.

20 Gaio, Digesto, Livro I, Tít. 5º, Fr. 2º: Hominum causa omne ius constitutum sit.

 21 Alexandre Correia, verbete Direito natural I, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 27, p. 363, ao provar a existência do direito natural ad absurdo.

22 Suma Teológica, vol. IX, trad. de Alexandre Correia, 1ª Parte da 2ª Parte, Questões XC – XCVII, pág. 78).

23 Paulus 16 ad Plautius, De diversis regulis iuris antiqui, in Digesto, 50, 17, I.

24 In Aplicação da lei – novas perspectivas, verbete na Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 7, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 192.

25 Conforme Messner, ob. cit., p. 350.

26 Lei nº 13.050, de 8 de dezembro de 2014.